NOTA A CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA,

SENTENZA 9 ottobre 2018, n. 16

Di CAROLA PARANO

Il titolo acquisito e la stratificazione della legge nel tempo

A seguito di un doppio giudicato dal dispositivo opposto sullo stesso argomento, il Consiglio di stato in adunanza plenaria accogliendo l’appello, ha di fatto respinto la richiesta di conversione del titolo di massofisioterapisti acquisito ex lege n.403/1971 e di conseguenza ha annullato la valutazione dei crediti formativi e la possibilità di iscrizione al terzo anno del corso di laurea in fisioterapia.

Secondo uno dei giudicati il titolo conseguito non va ritenuto inutile o inefficace ai fini dell’iscrizione automatica al terzo anno, ma andrebbe solo valutato, da parte dell’università, il percorso formativo di ciascun allievo.

Sul piano legislativo in realtà il D.M. 27 luglio 2000 prevede che i diplomi e gli attestati acquisiti prima dell‘emanazione del dlgs n.502/1992 siano equipollenti al diploma universitario di fisioterapista ai fini dell’esercizio professionale e dell’accesso alla formazione post – base, comprendendo tra gli altri anche il diploma di massofisioterapista

Si aggiunge altresì che ex l 264/1999 l’accesso al corso di laurea in fisioterapia viene programmato a livello nazionale prevendo un  numero limitato di posti da assegnare secondo i risultati dei test di ingresso.

Secondo la pronuncia di uno dei  tar adito il diploma di massofisioterapista consente l’accesso ad una facoltà universitaria, in questo caso a quella di fisioterapia in applicazione alla legga n. 403/1971 e che il suddetto diploma sia equipollente al diploma di fisioterapista.

A ciò si aggiunge che la finalità del test di ingresso dovrebbe accertare la predisposizione del candidato per le discipline oggetto dei corsi alla cui iscrizione ambisce, cosa che è già stata verificata con l’acquisizione del diploma di massofisioterapista.

Secondo l’altra pronuncia ciò che ictu oculi apparrebbe pacifico segue un altro orientamento partendo dal problema della durata triennale del diploma in oggetto e non quinquennale come richiede la normativa per accedere all’iscrizione universitaria, evidenziando l’assenza di   una norma specifica o derogatoria che possa disciplinare il caso specifico.

E ancora, esponendo le motivazione del rigetto il Tar specifica che l’equiparazione di cui si chiede è attribuita solo ai fini dell’esercizio professionale sia autonomo che subordinato ma non per l’accesso all’università.

Non ravvisandosi quindi alcuna disparità di trattamento.

Anche la previsione legislativa n. 616/1977 di trasferire alle regioni la competenza sul valore triennale o biennale del diploma ed il conseguente percorso formativo, creando pertanto delle difformità sul territorio nazionale, non ha avuto come conseguenza la adozione di un atto che individuasse la figura del massofisioterapista come una di quelle da riordinare.

Altro motivo meritevole di censura viene ritenuto quello fondato sul potere discrezionale /autoritativo della università di valutare i titoli ed i criteri per accertarli, che non appare né illogico né irrazionale e quindi non sottoponibile al sindacato del g.a. così come la negataequiparazione dei titoli di fisioterapista e di massoterapista in riferimento alle materie ed anche alle valutazione dei  curricula

L’Adunanza plenaria avvalendosi del potere ex art.99 c.4 cpa si pronuncia quindi su due quesiti precisi: il valore del diploma di fisioterapista ai fini di una iscrizione universitaria o la iscrizione ad anni successivi al primo e sulla possibilità che ciò avvenga senza test di ingresso

Si ribadisce il concetto, privo di inutile ulteriore interpretazione, per cui l’iscrizione universitaria è possibile solo dopo avere acquisito il diploma di cinque anni di scuola secondaria superiore previste dall’art. 6 del dlgs 502/1992 aggiungendo che per l’esercizio delle professioni sanitarie ausiliarie è prevista la laurea e non un diploma di scuola secondaria superiore , mentre all’art. 2 della  L.53/2003 si prevede che il titolo per l’accesso all’università è dato dal superamento dell’esame di Stato al termine di un ciclo di cinque anni.

Sicchè, al primo quesito l’adunanza plenaria ribadisce il concetto per cui consentire l’iscrizione ad una facoltà universitaria a chi sia in possesso del solo titolo triennale rappresenta una deviazione dai principi in materia dal momento che per l’iscrizione al primo anno si richiede il diploma di durata quinquennale.

Resta da stabilire allora se il titolo di massofisioterapista consenta non solo l’accesso all’università ma anche l’iscrizione senza il superamento del test.

Se come su esposto il test va considerato per valutare la propensione del candidato alle discipline oggetto dei corsi, nel caso specifico l’aver acquisito il diploma di massofisioterapista sembra superi il problema

Ma la propensione alle discipline è solo uno dei passaggi da considerare, afferma l’adunanza.

Il test serve a verificare anche la sussistenza di cultura generale dello studente, a garantire l’offerta di livelli di istruzione adeguati ed a consentire la circolazione nell’ambito dell’Europa con le qualifiche conseguite adeguatamente.

Ciò si richiama alla normativa n.264/1999 secondo la quale lo studente deve dimostrare di avere una cultura pre universitaria nel passaggio dalla scuola all’università, e, come la CEDU prevede, le limitazioni all’accesso universitario rispondono al fine legittimo di raggiungere alti livelli di professionalità assicurando un livello di istruzione minimo e adeguato anche nel rispetto dell’interesse generale.

Sulla stessa linea anche la pronuncia della corte costituzionale  sugli eventuali  limiti della riserva di legge posta dagli artt. 33 e 34 Cost.che quale riconosce,  in tema di ordinamento universitario, la legittimità degli accessi programmati fondati sugli obblighi dello Stato membro di organizzare gli studi universitari.

Il fondamento della direttiva europea si poggia altresì sul concetto di agevolare la libera circolazione dei laureati, del reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e dei titoli .

Pertanto, il test di ingresso appare funzionale ad una visione di più ampio spettro del significato più profondo di formazione e studi universitari, quindi risponde ad una azione polifunzionale.

Alla luce di ciò si giunge alla conclusione per la quale il diploma di massofisioterapia non dà vita ad alcuna forma di facilitazione di ingresso né permette di evitare il test di ammissione.

Anche la riconversione creditizia definita come danno ipotetico è intesa quale scelta discrezionale della università anche per via delle richieste dei ricorrenti apparse dai contenuti alquanto generici.

Appare infine non meritevole di attenzione l’apparente contrasto con l’art. 3 Cost. del susseguirsi del dettato normativo dal momento che il tempo nel suo fluire crea e apporta nuove situazioni giuridiche, non causando  alcuna disparità di trattamento tra le parti.

Potrebbero farsi alcune riflessioni sul rapporto tra il principio del tempus regit actum in combinato con il principio di legittimo affidamento e di certezza del diritto.

In quanto al primo richiamando il concetto dello ius superveniens inteso come la stratificazione nel tempo di norme regolative dello stesso argomento in funzione della  tutela di interessi legittimi acquisiti come il titolo oggetto del petitum de quo è  “equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica“. La giurisprudenza intende dunque, “la prevalenza della regola sopravvenuta la quale  si impone già in base ai comuni principi  che regolano secondo il diritto nazionale il rapporto tra giudicato e sopravvenienze”.

E ancora,  “l’interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione Europea, secondo quanto risultante da una pronunzia della Corte di Giustizia successivamente intervenuta, dà luogo alla violazione di un “limite esterno” della giurisdizione, rientrando in uno di quei “casi estremi” in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, omettendo l’esercizio del potere giurisdizionale per errores in iudicando o in procedendo che danno luogo al superamento del limite esterno“.

Sicchè, l’Adunanza in riferimento alle sopravvenienze normative di diritto interno e di diritto europeo non fa altro che ribadire il principio già cristallizzato all’interno di un altro giudicato in Adunanza plenaria

In riferimento altresì al principio della certezza del diritto e quindi al principio di legalità e del legittimo affidamento incolpevole, vanno espresse alcune precisazioni.

Il rapporto tra il cittadino e la P.A. si fonda sulla legittima aspettativa da un lato e sulla tutela dell’interesse pubblico dall’altro, dove però la centralità del cittadino e della propria aspettativa sono fortemente ribaditi all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario, ovviamente ribadendo la non colpevolezza dell’affidamento.

Pertanto, la P.A. dovrà sempre esercitare il proprio potere discrezionale tenendo conto dell’interesse già acquisito da parte del privato e quindi dovrà tendere alla conservazione del vantaggio purchè esso sia chiaro, certo e definitivo.

A ciò si aggiunge il più volte ribadito che l’applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/90 trova proprio come limiti le ragioni di interesse pubblico e la ragionevolezza del termine e l’interesse del privato destinatario del provvedimento.

Sicchè, come ribadito da un’altra adunanza plenaria l’affidamento del privato dovrà essere incolpevole, l’azione della p.a. dovrà essere mossa da colpa o dolo e  il danno al privato deve essere inteso come conseguenza e come evento.

Infine, si ricorda che con l’art. 21 quinquies nel rispetto del principio del legittimo affidamento “se la revoca comporta un pregiudizio in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.