Con la sentenza in esame, il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria ha accolto il ricorso proposto da XXXXXXXXXXX ed ha annullato due provvedimenti dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Calabria (di seguito Arpacal), relativi all’esclusione di due sindacati dalla procedura per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa.

Il Collegio ha, altresì, compensato le spese del giudizio.

1. Il fatto

L’Arpacal bandiva una procedura per l’aggiudicazione del servizio di copertura assicurativa, ai sensi del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

L’appalto riguardava il triennio 2016/2018 e doveva essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ovvero sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Tra i partecipanti alla gara, occorre menzionare due sindacati, aderenti a XXXXXXXXXXX, i quali hanno partecipato alla gara e presentato le proprie offerte.

Successivamente, veniva emanato un provvedimento con il quale si escludevano i sindacati per aver violato l’art. 38 co. 1 let. m-quater D.L.vo 163/2006.

La norma, concernente i requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento nei settori ordinari, prevedeva che: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Tale disposizione è stata, però, abrogata a far data dal 19 Aprile 2016, quando è stato emanato il nuovo codice dei contratti, il D.L.vo 50/2016.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato innanzi al TAR Catanzaro, il quale dichiarava improcedibile il ricorso per carenza di interesse ed affermava l’obbligo della stazione appaltante di pronunciarsi in forma espressa e motivata sulle ragioni dell’esclusione.

Nel dicembre 2016, l’Arpacal disponeva nuovamente l’esclusione dei sindacati ai sensi dell’art. 38 co. 1 let. m-quater D.L.vo 163/2006, specificando espressamente che le offerte tecniche e le offerte economiche proposte erano oggettivamente imputabili ad un unico centro decisionale poiché gli stessi sindacati erano aderenti a XXXXXXXX, una corporazione di assicurazioni (la futura ricorrente).

2. Impugnazione innanzi al TAR

La Corporazione XXXXXXXXX proponeva ricorso avverso i nuovi provvedimenti di esclusione dei due sindacati, deducendo la violazione dell’art. 38 D.L.vo 163/2006, l’eccesso di potere per irragionevolezza e per la mancanza di attività istruttoria nonché la violazione di alcune direttive comunitarie.

Rilevava, inoltre, che i Lloyd costituiscono una persona giuridica collettiva, vale a dire un’associazione di persone fisiche e giuridiche che agiscono in raggruppamenti (i syndacates), i quali operano autonomamente pur essendo riconducibili alla medesima organizzazione.

Ciascuna articolazione interna è priva di autonoma soggettività e agisce mediante il Rappresentante Generale.

L’Arpacal, resistendo in giudizio, affermava che entrambe le offerte dovevano essere imputate ad un unico centro decisionale, così come è stato sostenuto nel provvedimento di esclusione. Riteneva, altresì, che la giurisprudenza citata da parte ricorrente non era attinente al caso concreto poiché essa si riferiva alla semplice presentazione della domanda di partecipazione e non alla sottoscrizione dell’offerta.

Secondo l’Arpacal, la simultanea sottoscrizione di entrambe le offerte da parte del Rappresentante Generale comportava la conoscenza del dato tecnico-economico, causando, pertanto, la violazione dei principi generali di segretezza delle offerte, leale e libera concorrenza e parità di trattamento tra i concorrenti.

3. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E.

All’esito della discussione, il Tar Catanzaro disponeva rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Tale disposizione sancisce che: “La Corte di Giustizia dell'U.E. è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale :a) sull'interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagliorganismi dell'Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la suasentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”.

Nel caso di specie, il Collegio chiedeva alla Corte se i principi sanciti dalle norme europee in materia di concorrenza e i principi che ne derivano (l’autonomia e la segretezza delle offerte) ostavano ad una normativa nazionale che ammetteva la partecipazione a una medesima gara, indetta da un’amministrazione aggiudicatrice, di diversi syndacates, aderenti a XXXXXXXXXXX, le cui offerte sono state sottoscritte dal Rappresentante Generale.

La Corte di Giustizia, rispondendo al quesito, ha sancito che: “I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli artt. 49 e 56 TFUE e previsti all'art. 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame, che non consente l'esclusione di due syndicates dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro offerte sono state sottoscritte dal rappresentante generale, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente”.

La Corte di Giustizia ha affermato, da un lato, che il diritto dell'Unione osta a che i sindacati siano automaticamente esclusi dalla gara d'appalto per il fatto che le loro offerte sono state sottoscritte dal Rappresentante Generale e, dall’altro, ha rimesso al giudice il controllo delle offerte, cioè se esse siano state presentate in maniera indipendente ed autonoma o meno.

La Corte ha, altresì, precisato che gli elementi dell’identicità dei moduli utilizzati, dell’unicità della firma del Rappresentante Generale, della numerazione progressiva dei valori bollati delle due offerte e dell’identicità delle diciture e delle dichiarazioni non possono considerarsi decisivi al fine di dichiarare che le due offerte in esame siano imputabili ad un unico centro decisionale.

Questa decisione ha confermato l’orientamento della giurisprudenza italiana, la quale escludeva che la sottoscrizione delle offerte da parte di un’unica persona determini una lesione dei principi di autonomia e segretezza delle offerte, alla luce della peculiare configurazione dei Lloyd inglesi (v. Tar Marche 26 aprile 2007 n. 649; Tar Umbria 9 febbraio 2010 n. 60 e il parere dell’A.V.C.P. n. 110 del 9 aprile 2008 - Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

Con il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, sono stati superati i dubbi espressi dal Tar Catanzaro in ordine al fatto che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte, presentate da concorrenti diversi,possa determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte e ledere, perciò, il principio di concorrenza.

4. La decisione del TAR

La decisione pregiudiziale è vincolante per il giudice nazionale, il quale dovrà discostarsi da qualunque altra diversa interpretazione, nonché per le giurisdizioni di grado superiore chiamate a pronunciarsi sulla medesima causa. Da ciò ne consegue che il rifiuto di tener conto di una sentenza della Corte può implicare l’apertura di una procedura di infrazione e la presentazione, da parte della Commissione, del ricorso di inadempimento di cui all’art. 258 TFUE.

Occorre evidenziare che nel rinvio pregiudiziale la Corte di Giustizia ha solamente il compito di interpretare il diritto dell’Unione mentre il giudice nazionale deve risolvere la controversia, disapplicando eventualmente la norma nazionale se contraria al diritto europeo. L’autorità nazionale può, altresì, ritenere irrilevante la disposizione per cui si era sollevata la questione pregiudiziale o reinterrogare la Corte ritenendo la decisione non chiara o non esaustiva, proponendo un’ulteriore questione pregiudiziale.

Preso atto del principio della Corte di Giustizia, il Collegio ha provveduto a verificare se l’esclusione dei sindacati fosse legittima o meno sulla base di altri edulteriori elementi, considerata l’insufficienza di quelli presentati dall’Arpacal a legittimare l’esclusione.

Tale valutazione deve essere, in primo luogo, compiuta dalla P.A. ma, nel caso di specie, ciò non è possibile perché, per la giurisprudenza, nell’ipotesi di annullamento del provvedimento, l’amministrazione deve riesaminare nuovamente l'intero affare, per evitare infinite controversie.

A tal proposito, va rilevato, infatti, che l’Arpacal ha escluso gli offerenti diverse volte, così estromettendosi dalla possibilità di un ulteriore controllo.

Il TAR Catanzaro, fatte proprie le indicazioni della Corte di Giustizia, ha ritenuto illegittime le esclusioni delle offerte dei due sindacati per la violazione dell’art. 38 D.L.vo 163/2006 ed ha annullato i provvedimenti impugnati.

5. Conclusioni

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, I Sez., ha così statuito:

• Ha annullato i provvedimenti di esclusione dell’Arpacal, in accoglimento del ricorso proposto da XXXXXXXXXXXX;

Ha compensato le spese processuali, considerata la complessità della questione in fatto e in diritto.