Con la sentenza n.5 del 4 maggio 2018, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto che il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva sia configurabile in capo ad un’Amministrazione Pubblica in ogni fase della gara, a prescindere dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, sancendo la definitività di una responsabilità precontrattuale in capo all’ente di rilevanza pubblica, nonostante la sua posizione preminente rispetto alla generalità dei consociati.

La pronuncia sorge a seguito di un lungo e complesso iter giudiziario, che si tenterà di ricostruire, al fine di tracciare la natura e la connotazione giuridica di questa responsabilità precontrattuale che, come si vedrà, presenta ovviamente i tratti caratteristici della responsabilità “civilistica”, calata, però, nel contesto peculiare delle procedure ad evidenza pubblicistica.

Per l'affidamento del servizio di ristorazione delle Aziende sanitarie e ospedaliere di tutto il territorio regionale, la Stazione Unica appaltante della Regione Calabria indiceva una gara, suddivisa in sette lotti, alla quale, solo in relazione al lotto n. 4, partecipava un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI).  Il R.T.I. otteneva il punteggio più alto a seguito dell'esame dell’offerta tecnica, ma veniva escluso dalla gara per aver presentato un'offerta in aumento rispetto all'importo annuale dell'appalto. Il raggruppamento aveva, di fatto, presentato un'offerta economica corrispondente ad una percentuale di ribasso del 22,23% rispetto al valore stimato annuo dell'appalto. Per ragione analoga, anche l'unico altro concorrente rimasto in gara, veniva escluso.

Con sentenza n. 1730 del 18 novembre 2015 il Tribunale amministrativo regionale competente ha accolto il ricorso del R.T.I. contro il provvedimento di esclusione. La stazione appaltante proponeva appello al Consiglio di Stato, il quale confermava l'accoglimento del ricorso, annullando definitivamente l'atto di esclusione.

Con la sentenza n. 2497 del 2016, il Consiglio di Stato ha evidenziato in modo palese la contraddittorietà delle prescrizioni, tenuto conto degli atti costituenti la lex specialis di gara (bando, disciplinare, capitolato speciale di appalto). In particolare, dalla disamina degli atti, emergevano, secondo i Giudici di Palazzo Spada, clausole contrastanti l'una con le altre, il cui tenore, pertanto, non poteva che generare incertezza e ambiguità, specie in merito alla durata dell'appalto. Il punto controverso, riguardava, all’uopo, proprio la durata contrattuale, atteso che, dalla lettura del capitolato speciale di appalto, emergeva la facoltà, riservata all’Azienda, di chiedere una prosecuzione del servizio comunque non superiore ad un anno, mentre, il bando di gara, non faceva alcun cenno alla possibilità di proroga.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che in capo all'amministrazione che indice la gara, sussiste l'obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta, in applicazione del principio di auto-responsabilità, che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse. Nel caso di specie, il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto costituiscono, insieme, la lex specialis della gara ed hanno carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell'Amministrazione appaltante.

Dinanzi ad una lex specialis poco chiara, è compito degli operatori di diritto procedere ad un’interpretazione letterale delle disposizioni, grazie alla quale si ravvisa che la proroga della durata contrattuale è solo una possibilità, mentre è più che giusto ritenere il contratto di appalto di soli mesi 36, come avevano, di fatto, considerato i partecipanti alla gara.

Sembra necessario evidenziare che le partecipanti alla gara non avevano alcun onere di effettuare calcoli aritmetici per accertare se da altre previsioni del bando si sarebbe dovuta desumere una durata invece quadriennale del contratto: poiché grava sulla stazione appaltante l’univocità delle disposizioni, risulta del tutto ragionevole l'interpretazione del bando sulla durata triennale del contratto, rispetto alla quale l'Amministrazione avrebbe dovuto effettuare tutte le proprie valutazioni. [1]Per di più, per consolidato orientamento[2], le disposizioni del bando devono essere considerate di posizione gerarchica superiore rispetto a quelle del capitolato speciale di appalto, poiché queste ultime possono solo integrare, ma non modificare, quelle poste dal bando.

Entrando, poi, nel merito della vicenda, ossia considerando proprio l’offerta presentata dal R.T.I, va rilevato che neppure la non sostenibilità dell'impegno economico poteva giustificare l'esclusione dalla gara della concorrente, potendo, l’Amministrazione, adottare altri tipi di provvedimenti, compresi la revoca della gara, ovvero l’annullamento. Come è noto, alle pubbliche amministrazioni è sempre riconosciuto il potere di sospendere, revocare e/o annullare le procedure di gara in presenza di determinate condizioni previste dalla legge e seguendo uno specifico procedimento che ne garantisca la correttezza e la trasparenza. Pertanto, non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla revoca o annullamento di una gara allorché questa non risponda più alle esigenze dell’Ente e sussista un interesse pubblico, concreto e attuale all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dei partecipanti nei confronti dell’Amministrazione.

Invero, la Stazione Unica appaltante, per il suo potere di autotutela, anziché concludere la gara, ha disposto l'annullamento d'ufficio dei decreti di indizione della gara e del decreto di approvazione degli atti di gara, entrambi nella parte relativa al Lotto n. 4.

Il suddetto provvedimento di autotutela ha richiamato, riportandone anche i passaggi motivazionali essenziali, le sentenze del T.a.r. Calabria [3]e del Consiglio di Stato[4], che avevano annullato il provvedimento di esclusione dalla gara, e ha dato atto della contraddittorietà (accertata dal giudicato) tra gli atti costituenti l'insieme della lex specialis. In particolare, l'annullamento d'ufficio è stato motivato sulla base del "principio costituzionale del buon andamento” della pubblica amministrazione.

La sentenza in commento nasce proprio a conclusione del giudizio di appello per l’impugnazione del provvedimento di annullamento in autotutela, esperito dai due raggruppamenti temporanei, originari partecipanti, prima dinanzi al TAR Calabria, dove ne deducevano l'illegittimità e ne chiedevano l'annullamento, oltre che la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni, e successivamente dinanzi al Consiglio di Stato.

Il Tribunale amministrativo della Calabria, in primo grado, accoglieva solo parzialmente la domanda per responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante e pertanto le società parteciparti alla gara, unitamente alla Regione Calabria, proponevano, avverso la sentenza del suddetto TAR, separati appelli al Consiglio di Stato, il quale, con sentenza non definitiva, li riuniva, ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., avendo gli stessi ad oggetto la medesima sentenza e rigettava i motivi dell'appello delle partecipanti, concernenti il capo della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale aveva respinto la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo; altresì, sospendeva il giudizio in ordine ai rimanenti motivi concernenti l'an e il quantum del disposto risarcimento e richiedeva, con separata ordinanza, la n. 515, l'intervento dell'Adunanza Plenaria, dirimente ai fini della decisione dell'intero gravame proposto dalla Regione Calabria, nonché di parte del gravame proposto delle società partecipanti.

Con l’ordinanza collegiale n. 515, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato che sulla questione sussisteva un contrasto giurisprudenziale che richiedeva un intervento nomofilattico dell'Adunanza Plenaria, e pertanto si chiedeva a questa, se fosse configurabile una responsabilità precontrattuale della PA, anche anteriormente alla scelta del contraente, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo ancora partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.

Il contrasto giurisprudenziale nasceva come risultato di due orientamenti contrapposti. Da un lato, vi erano alcune pronunce dello stesso Consiglio di Stato[5] che avevano sostenuto la tesi secondo cui la responsabilità precontrattuale è configurabile anche nella fase che precede la scelta del contraente, e, quindi, prima e a prescindere dall'aggiudicazione[6].

Dall’altro, per un orientamento giurisprudenziale successivo [7] il Consiglio di Stato si era orientato nel senso che la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e, quindi, non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione. Per il caso di specie, la terza sezione del CdS, quale giudice rimettente, ha mostrato di aderire a tale secondo orientamento, di carattere più restrittivo, prendendo le mosse da un iter argomentativo, che di seguito si cercherà di tracciare ed analizzare. Innanzitutto, l'ordinanza di rimessione muove dalla qualificazione civilistica che il bando di gara debba essere considerato alla stregua di un'offerta al pubblico, ossia rivolta ad una generalità indeterminata di destinatari ( art. 1336 cod. civ.), per cui, non potrebbe configurarsi la possibilità di una "trattativa" durante la fase pubblicistica dell'evidenza pubblica, essendo quest'ultima semplicemente una competizione intercorrente fra gli operatori economici sulla base di criteri preventivamente dettati dall'Amministrazione, finalizzata alla scelta del miglior offerente, unico soggetto ammesso a stipulare. In questo senso, potremmo azzardare che nel ragionamento del giudicante, la gara, nel suo esordio procedimentale, possa qualificarsi quale proposta di contratto in incertam personam. Eppure, dare questa qualificazione giuridica ad una gara, porterebbe all’assurda considerazione dell’assenza di qualsiasi contatto di natura “privatistica”, o interazione tra le stazioni appaltanti e i concorrenti alla procedura. Si rischierebbe, a voler sposare il ragionamento restrittivo della Terza Sez. del Consiglio di Stato, di svilire qualsiasi instaurazione di un "contatto sociale" tra le parti, in cui vi si sarebbe sempre una parziale indeterminatezza soggettiva, e soprattutto una discrezionalità smodata della PA. Considerare, infatti, la materia trattata solo di rilevanza ed evidenza pubblica, con la conseguenza di un’applicazione unica di norme di diritto pubblico e sorretta solo da regole di procedura pubblicistiche, eliminerebbe qualsiasi garanzia e tutela per i concorrenti alle procedure di gara, che nelle stesse, rivestono comunque lo status di soggetti “privati” rispetto ai quali sorge un diritto al principio di affidamento. Al contrario, la proposta di contratto in incertam personam potendo essere sempre revocabile, purché la revoca sia stata fatta nella "stessa forma o in forma equipollente" (1336, secondo comma, cod. civ.), crea uno sbilanciamento contrattuale, tra le parti, abnorme.

Ritornando al ragionamento seguito dal Collegio, in questo ambito assumerebbe un rilievo assorbente la fase pubblicistica della competizione, elemento peculiare che mal si coniugherebbe con i riferimenti di cui all'art. 1337 cod. civ. ("trattative" e "formazione del contratto").

Sulla base di queste argomentazioni proposte nell’ordinanza di rimessione dalla Terza Sezione, si esprime, con la sentenza n.5 del 4 maggio 2018, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ribaltando completamente quanto asserito dall’organo rimettente.

L'Adunanza plenaria ha ritenuto che il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva sia configurabile in capo all'Amministrazione anche prima e a prescindere dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. La responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione, è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.

È noto che con il superamento dell'ordinamento corporativo [8]e il successivo avvento della Costituzione repubblicana abbiano determinato l'avvio di un processo di rilettura e rivisitazione, in un'ottica costituzionalmente orientata, di numerose disposizioni codicistiche, specie di quelle che, come l'art. 1337 cod. civ., utilizzano "clausole generali", la buona fede appunto, destinate, per loro stessa natura, ad adeguarsi ai mutamenti che interessano l'ordinamento giuridico e la società civile.

Nel quadro costituzionale, è affermazione largamente condivisa quella secondo cui il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede rappresenta una manifestazione del più generale dovere di solidarietà sociale che trova il suo principale fondamento nell'articolo 2 della Costituzione[9].

Il generale dovere di solidarietà che grava reciprocamente su tutti i membri della collettività, si intensifica e si rafforza, trasformandosi in dovere di correttezza e di protezione, quando tra i consociati si instaurano "momenti relazionali" socialmente o giuridicamente qualificati, tali da generare, unilateralmente o, talvolta, anche reciprocamente, ragionevoli affidamenti sull'altrui condotta corretta e protettiva.

L’Adunanza riprende, pertanto, la teoria del "contatto sociale qualificato", nel quale l’elemento ricorrente che contribuisce a qualificare il contatto sociale quale fonte di doveri puntuali di correttezza a tutela dell'altrui affidamento, è certamente rappresentato dal particolare status - professionale e, talvolta, pubblicistico - rivestito dai protagonisti della vicenda "relazionale". Infatti, come dinanzi si dibatteva, di fronte ad un operatore economico che esercita un’attività professionale protetta, quale quella delle PA in funzione di stazioni appaltanti, e, a maggior ragione, dinanzi a chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento[10], le altre parti interessate alla “relazione” si aspettano uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell'affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dall’operatore economico privato.

Se iniziamo a considerare il dovere di correttezza e buona fede non più solo a presidio della conclusione di un contratto, potrà divenire un baluardo al perseguimento dell'utilità sociale.

In tal modo, diventa così il principio regolatore dell’altro principio costituzionale della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali. L’effetto di tale impostazione sarà quello di ostacolare i tentativi di restringere l’applicazione dei doveri di buona fede oggettiva alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto già una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto. Al contrario, la valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione "relazionale" qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.

E l’Adunanza Plenaria sembra orientarsi proprio sulla strada sin qui tracciata. Infatti, ha statuito che ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale: tant'è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l'interesse appunto a non subire indebite interferenze nell'esercizio della libertà negoziale). La tesi che il dovere di correttezza non sia diretto solo a favorire l'utile conclusione della trattativa  trova conferma anche nell'orientamento accolto dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 26725/2017, che ha ritenuto configurabile la c.d. responsabilità precontrattuale da contratto valido ma svantaggioso, nel caso in cui il comportamento sleale non ha reso la trattativa inutile (perché il contratto è stato validamente concluso), ma il contraente ha subito la scorrettezza pregiudizievole. Addirittura, le Sezioni Unite, in particolare, hanno sancito carattere di clausola generale all’art. 1337 cod. civ., tale per cui questo non può riferirsi solo alla rottura improvvisa ed ingiustificata delle trattative, ma integra un dovere generale di comportarsi e trattare secondo lealtà, in ogni momento e fase.

In effetti, è noto agli operatori del diritto, che specifici doveri e comportamenti sono già, pacificamente e graniticamente, riconosciuti nelle fasi precontrattuali, rispetto ai quali, la violazione degli stessi, configura responsabilità precontrattuale; si pensi ai doveri di riservatezza o di custodia, che integrano gli estremi di una violazione indipendentemente dal grado di avanzamento della relazione tra le parti. 

Quanto al settore amministrativo, anche la giurisprudenza amministrativa, ha, in più occasioni, affermato che nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, la cui violazione attiene alla sfera dell’interesse legittimo, ma anche le norme generali dell'ordinamento civile, come appunto, sopra auspicato, per il rispetto di diritti soggettivi.

La considerazione da non sottovalutare attiene alla presunta relazione gerarchica delle regole pubblicistiche e privatistiche. Chi ritiene esistente tale relazione di preminenza, anche solo temporale, per cui le secondo soccombono alle prime, commette un errore. Nell'ambito del procedimento amministrativo e del procedimento di evidenza pubblica, in particolare, regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione.

Non c’è pertanto, giustificazione che tenga, che possa acconsentire ad un sacrificio spropositato delle norme civilistiche e dei diritti soggettivi. Per questo, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno ammesso, ad esempio, la configurabilità, anche al di fuori dall'ambito dei procedimenti amministrativi finalizzati alla conclusione di un contratto, di una responsabilità dell'amministrazione da provvedimento favorevole poi annullato in via giurisdizionale o per autotutela [11].

In tali pronunce, il privato, infatti, lamenta che l'agire scorretto dell'amministrazione ha ingenerato un affidamento incolpevole sulla legittimità del provvedimento attributivo del beneficio e la relativa responsabilità dell'amministrazione si connota come responsabilità da comportamento da violazione di un diritto soggettivo, che è quello della libertà di autodeterminazione negoziale.

 Anche il legislatore, del resto, ha mostrato un'aperta adesione alla tesi secondo cui i doveri di correttezza e di lealtà gravano sulla pubblica amministrazione anche quando essa esercita poteri autoritativi sottoposti al regime del procedimento amministrativo. Si pensi, ad esempio, alla L. 7 agosto 1990, n. 241, come riformata dalla L. 11 febbraio 2015, n. 15; oppure alle riforme ispirate alla semplificazione e alla trasparenza dell'attività amministrativa, non ultima la L. n. 124 del 2015, intervenuta, tra le altre cose, sui presupposti del potere di autotutela; si pensi, ancora, all'art. 2-bis, comma 1, della L. n. 241 del 1990 [12], che ha espressamente previsto che "le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento".

In conclusione, deve ritenersi che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione possa configurarsi anche prima dell'aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede. Ovviamente, alla PA viene riconosciuto comunque margine di manovra. Infatti, affinché nasca la responsabilità dell'amministrazione, non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole; occorre, altresì,  che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà e che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo. Inoltre, occorre che il privato dimostri che il comportamento scorretto dell'amministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del "più probabile che non", la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento.

Questa impostazione, sembra, a parere di chi scrive, giusta e condivisibile. La ratio è da ritrovarsi, inevitabilmente, nell’esigenza di bilanciare opposti valori, parimenti, meritevoli di tutela. Se non fosse per altro che per l'interesse pubblico sotteso ai contratti stipulati all'esito delle procedure di evidenza pubblica.

Sembra scontato, affermare, perciò che per l'applicazione di tali principi bisognerà valutare i casi volta per volta, dipendendo da innumerevoli variabili, tutte necessariamente determinanti per la risoluzione della fattispecie.

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[1] * Dottoressa in Giurisprudenza, abilitata alla professione, specializzata in professioni legali presso l’Università Federico II di Napoli.

[2]Cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V 9 ottobre 2015 n. 4684; Cons. Stato Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1716; Cons. Stato Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2248; Cons. Stato Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439.

[3] Sentenza Tar Calabria n. 1730/2015.

[4] Sentenza Consiglio di Stato n. 2497/2016.

[5] Cons. Stato, sez. VI, 25 luglio 2012, n. 4236; Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638; Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831.

[6] Tale tesi veniva fatta propria anche dalla Corte di Cassazione con Sent. Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260.

[7] Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2014 n. 4272; Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5146.

[8] Si pensi al regime e alla cornice ideologica nell'ambito del quale è maturato il codice civile del 1942.

[9] Cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 1418.

[10] Art. 97 Costituzione.

[11] Cfr. Cass. civ., sez. un., ordinanze "gemelle" 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595, 6596; Cass. civ., sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1162 e Cass. civ., sez. un., 4 settembre 2015, n. 17586.

[12] Introdotto dall'art. 28, comma 10, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazione dalla L. 9 agosto 2013, n. 98.