1.Le questioni rimesse all’Adunanza plenaria

Con la sentenza Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118 è stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe che potuto concorrere quale operatore del settore economico.

2.Sulla perdita di chance

Il termine chance indica la buona probabilità di riuscita e deriva dal termine latinocadentia. Essa viene analizzata in materia diresponsabilità; è applicabile, infatti,sia alla responsabilità contrattuale, sia a quella aquiliana, quale tecnica finalizzata all’accertamento e alla quantificazione del risarcimento.

Da qualche lustrola chance è entrata a pieno titolo nel dibattito giurisprudenziale intero, in precedenza era stata già dibattuta in Francia.Essa si estende e si applica in diversi settori del diritto, quali quello penale (si pensi alle chance di guarigione), in quello civile e, in particolare, in quello amministrativo. Basti pensare alle opportunità che il cittadino può perdere per un difetto della Pubblica Amministrazione.

Giurisprudenza e dottrina si dividono in modo altalenante tra due diverse interpretazioni. Alcuni riconducono la perdita di chance ad un danno emergente, altri ad un lucro cessante.I primi la qualificano come perdita della realizzazione di un risultato; i secondi ritengono che il mancato guadagno si sostanzi nella mancata realizzazione del risultato favorevole che si sarebbe certamente raggiunto.

A tal proposito si concretano due tesi opposte: la tesi eziologica e quella ontologica.

3.La tesi eziologica:la chance come lucro cessante

La chance ed il lucro cessante presentano certamente delle similitudini.Il lucro cessante indica la violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile.In questo senso la chance può essere configurata come un bene al quale il soggetto aspira, anzi che gli spetta.

È il caso del medico che prescrive al paziente un esame in ritardo, il quale se fatto in tempo avrebbe permesso una guarigione più efficace. La guarigione sarebbe stata, infatti, certa e duratura secondo la comune esperienza medica. La chance si sostanzia quindi in un’occasione persa, irripetibile.

Tale ragionamento implica che l’evento favorevole si sarebbe certamente verificato, pertanto si richiede che il danneggiato fornisca la prova del sicuro raggiungimento dell’obiettivo. Riprendendo l’esempio, significa provare che la guarigione sarebbe stata immediata se il medico avesse prescritto in tempo l’esame diagnostico. La risarcibilità risulta, quindi, subordinata all’accertamento del nesso di causalità e la probabilità della verificazione dell’evento. Si tratta certamente di una probatio diabolica.

4.La tesi ontologica:la chance come danno emergente

Parte della giurisprudenza ha ritenuto opportuno aderire a quell’impostazione dottrinale che qualifica la perdita di chance in termini di danno emergente.

La teoria muove da un dato ontologico di base, considerando la chance come un bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto.La lesione della stessa porta ad un mancato guadagno, da intendersi come incremento patrimoniale netto che il danneggiato avrebbe conseguito con l’utilizzazione della prestazione inadempiuta o del bene leso.

La chance è, in questi termini, vera e propria posta attiva del patrimonio ed il danno che si va delineando non deve essere configurato come danno futuro, legato alla ragionevole probabilità di un evento, ma come danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole, già presente nel patrimonio del soggetto.

Consolidati orientamenti giurisprudenziali della Cassazione, la quale ha preso in considerazione la controversa figura della perdita di chance di sopravvivenza, ritengono che quest’ultima non sia una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione. La Corte afferma che la sua perditaconfigura un danno concreto ed attuale, il quale non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo.

4.L’opzione tra le due tesi

La questione rimessa all’Adunanza plenaria si sostanzia nell’opzione tra la tesi eziologica e quella ontologica. Tuttavia, essa non fa riferimento soltanto al problema dell’astratta risarcibilità della chance, bensì implica conseguenze in ordine alla qualificazione della natura giuridica della figura. Emerge, inoltre, la necessità di valutare diversi caratteri, quali l’identificazione degli elementi costitutivi della fattispecie, l’accertamento dell’ingiustizia del danno e del nesso di causalità, l’accertamento probatorio e il grado di certezza con esso richiesto, la determinazione della consistenza della situazione soggettiva vantata nei confronti del debitore e gli eventuali criteri di liquidazione del danno.

La Sezione rimettente, come riscontrabile dalla lettura della sentenza non definitiva a cui accede l’ordinanza di rimessione, sembra esserci già pronunciata sul nesso di causalità tra il comportamento dell’Amministrazione e la perdita di chance, sulla esistenza e consistenza della chance di aggiudicazione e sulle connesse valutazioni sul profilo probatorio.

L’Adunanza plenaria ritiene che possano essere stati toccati profili attinenti alla determinazione della natura giuridica della perdita di chance e del danno risarcibile.

Con sentenza non definitiva è stata già fissata in misura del 20%la consistenza della chance di aggiudicazione mediante gara del ricorrente. Questo, a detta dei giudici della riuniti in plenaria, potrebbe essere considerata come una scelta già effettuata tra una delle due tesi e comunque porterebbe a problematiche in merito alla relazione tra la consistenza affermata e le questione di risarcibilità.

Il contenuto della sentenza non definitiva in merito alla sussistenza del nesso di causalità e alla consistenza della chance di aggiudicazione implica l’utilizzo di un metodo di accertamento dell’illecito e della liquidazione del danno, la correttezza dei quali dipende dai quesiti relativi alla ricostruzione dell’illecito stesso, oltre che a quelli correlati alle conseguenze sull’esistenza e la liquidazione del danno da perdita di chance. Sarebbe quindi opportuno individuare percorsi ricostruttivi alternativi o intermedi rispetto alle due teorie, in modo tale da risolvere in astratto suddetti quesiti.

5.La restituzione degli atti

L’Adunanza plenaria, trovandosi di fronte ad un quadro confuso ed incerto, ha mosso alcune considerazioni.

In primo luogo, una propria pronuncia potrebbe interferire con i profili già esaminatati dai giudici rimettenti con la sentenza non definitiva e ciò non sarebbe ammissibile.

In secondo luogo, la pronuncia potrebbe essere condizionata dalla ricostruzione effettuata dalla Sezione e dalle scelte già indicate in sentenza, così da non consentire un esame approfondito svincolato da preconcetti. In questo modo verrebbe negato un esame pieno della fattispecie, tale da consentire l’affermazione di un principio di diritto.

A seguito di tali considerazioni l’Adunanza plenaria ha ravvisato i presupposti per restituire gli atti alla Sezione remittente per la prosecuzione del giudizio.