1. Premessa.

La procedura a evidenza pubblica è funzionale alla scelta del contraente al quale affidare una commessa pubblica e risponde a esigenze di tutela della par condicio competitorum, di trasparenza, di non discriminazione tra gli operatori economici, in un’ottica di garanzia della concorrenza che faciliti meccanismi virtuosi all’interno del mercato.

A fronte di tale ratio la giurisprudenza ha affrontato il tema dell’ammissibilità di una procedura di evidenza pubblica per la scelta di un operatore a cui assegnare la fornitura di un  servizio senza attribuzione di un corrispettivo.

Invero, il contratto di affidamento di servizi a titolo gratuito potrebbe apparentemente ritenersi incompatibile sia con i principi della gara pubblica, sia con la nozione che di appalto viene stabilita nel codice dei contratti.

Dubbi, peraltro, potrebbero sussistere con riferimento al criterio adottato in materia per la valutazione dell’offerta, che da una comparazione basata sul principio del prezzo più basso è oggi, in ossequio alle direttive comunitarie, focalizzata sulla prestazione più vantaggiosa.

La procedura di evidenza pubblica è propedeutica all’accesso al mercato da parte di tutti gli operatori economici in condizioni di parità, presentandosi come lo strumento in base al quale l’ordinamento garantisce di selezionare da un lato il miglior offerente, dall’altro il miglior rapporto qualità-prezzo con riferimento al bene richiesto.

Se così è l’osservanza dei principi a base dello svolgimento della gara risultano imprescindibili ove la stazione appaltante con l’esternalizzazione del servizio si prefigga di assegnare un contratto avente a oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi economicamente rilevanti, fonte di reddito per l’appaltatore.

Non a caso lo stesso d.lgs. n. 50/16 definisce all’art. 3 lett. ii) l’appalto pubblico come un contratto ‘a titolo oneroso’ e l’assunto sarebbe confermato dal criterio di valutazione dell’offerta più vantaggiosa dal punto di vista economico-finanziario.

Ebbene, il Consiglio di Stato, partendo da tali premesse e ampliando l’accezione di appalto individuato dalla summenzionata disposizione, ha dichiarato compatibili i principi di evidenza pubblica anche con il contratto di affidamento di servizi a titolo gratuito.(1)

La giurisprudenza amministrativa ha specificato, tuttavia, che in tali ipotesi la valutazione dell’offerta più vantaggiosa deve essere adeguata alla peculiarità del contratto posto in essere, nell’ambito del quale sussiste comunque un vantaggio e una utilità economica per l’appaltatore.

Pertanto, la scelta deve essere effettuata in concreto sulla base di tutti gli indici criteri oggettivamente predisposti dell’art. 83 d.lgs n. 50/16.

     2. I principi applicabili.

Procedendo con ordine è opportuno delineare i criteri che governano la procedura a evidenza pubblica.

Tale procedimento di scelta del contraente, nel nostro ordinamento, è stato recepito attraverso la direttiva appalti del 2014, la quale ha imposto che l’aggiudicazione delle commesse pubbliche debba rispettare i principi contenuti nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (2).

Invero, nel quadro internazionale gli artt. 18 e 101 TFUE si prefiggono l’obiettivo di un mercato unico europeo, nell’ambito del quale le imprese nazionali di tutti gli Stati membri possano competere in condizioni di parità e alla cui creazione gli stessi debbano contribuire.

La parità di trattamento tra gli operatori conduce alla creazione di un circuito economico virtuoso, in cui è fatto divieto di discriminazioni, sussiste la libera circolazione delle merci  e dei capitali a tutela della concorrenza (3).

Quest’ultima rappresenta lo strumento in grado di contribuire al ribasso dei prezzi dei prodotti senza rinunciare alla qualità degli stessi.

Il codice appalti in attuazione dei suddetti principi ha posto a base delle procedure di gara i criteri di trasparenza ed efficienza, attuati attraverso procedure aperte, ispirate al favor partecipationis.

La ratio è quella di favorire al massimo la concorrenza, come delineato dalla Comunità Europea, ma anche l’allocazione efficiente delle risorse pubbliche e il conseguente risparmio di spesa.

Ebbene, il meccanismo virtuoso del mercato deve essere affiancato dalla predeterminazione di criteri di selezione del contraente che rispettino degli standard qualitativi e consentano di compiere un giudizio di affidabilità sull’appaltatore.

Dunque, l’evidenza pubblica rappresenta, come detto, il meccanismo attraverso il quale, in condizioni di parità tra i competitori, viene operata la scelta del miglior offerente.

Gli operatori partecipano a una procedura pubblica predeterminata e vincolata, atteso che il bando costituisce la lex specialis alla quale i partecipanti e la pubblica amministrazione stessa devono attenersi (4).

Le offerte ammesse devono presentare i requisiti previsti dal bando, i partecipanti devono possedere requisiti professionali, tecnici e soggettivi vincolati.

Pertanto, i criteri, i titoli, le competenze in base ai quali verrà operata la scelta non possono che essere predeterminati, sviluppandosi attraverso punteggi e parametri trasparenti e idonei a ricostruire il percorso che ha condotto  la stazione appaltante all’aggiudicazione.

Non è chi non veda come l’art. 83 cod. app. rappresenti la sintesi di tale enunciato, ove pone a base della selezione criteri oggettivi, verificabili e deducibili, che debbano attenere esclusivamente a requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria, nonché capacità tecniche e professionali.

Il comma 2 del medesimo precetto specifica, inoltre, che i principi posti a base della gara non solo sono funzionali  all’oggetto dell’appalto da aggiudicare, ma anche all’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

I criteri di evidenza pubblica perseguono, pertanto, un duplice scopo, da un lato tutelano l’interesse della collettività a ottenere un servizio che conduca a  un risparmio di spesa e a un contenimento della stessa e dall’altro garantiscono di ritrarre dalla aggiudicazione un servizio, opera, lavoro o fornitura il più possibile efficiente (5).

Infatti, la procedura di scelta del contraente attraverso la gara pubblica si prefigge di ottenere la miglior prestazione al prezzo più vantaggioso.

In tale ottica viene incentivata la competizione, come riflesso della concorrenza, la quale si concretizza attraverso il divieto di non discriminazione.

Riprova ne sono i numerosi istituti previsti dal codice appalti che si spiegano in una più complessa prospettiva di sistema, tra i quali si possono ricomprendere l’avvalimento e il soccorso istruttorio (6).

I principi che sottintendono l’evidenza pubblica producono l’apertura del mercato interno verso uno spazio economico comune/europeo, sorretto dalla libera circolazione delle merci e conducono a meccanismi virtuosi dello stesso, con ribasso dei costi dei prodotti.

E ancora, la ratio implicita in tali meccanismi non può che incidere sui  criteri di selezione degli operatori, rispetto ai quali particolare rilievo assumono l’esclusione delle offerte anomale e il requisito della scelta dell’offerta più vantaggiosa.

La competizione tra i partecipanti prevede, inoltre, che la pubblica amministrazione nella valutazione dell’offerta non sia libera, non essendole attribuito un potere illimitato di scelta.

Conferma di tale asserzione si rinviene, peraltro, nella disciplina delle offerte anomale.

Esse prevedono un prezzo di molto inferiore a quello che rappresenterebbe lo standard del servizio, dell’opera o della fornitura.

I prezzi al ribasso sono considerati dal legislatore con disfavore, perché in grado da un lato di minare l’idoneità della prestazione e l’affidabilità dell’operatore e dall’altro di falsare la concorrenza.

E ancora,  il codice appalti ha previsto il passaggio dal criterio di scelta dell’offerta al prezzo più basso a quello dell’offerta più vantaggiosa, idonea a  garantire standard qualitativi della prestazione contrattuale più elevati.

Invero, l’offerta più vantaggiosa non è quella che presenta dei costi inferiori, ma quella che possiede un più efficiente rapporto qualità/prezzo, costo/efficacia.

Una valutazione che deve prendere in considerazioni elementi ulteriori e aggiuntivi rispetto alla mera offerta economica.

Enunciati brevemente i principi applicabili nella procedura a evidenza pubblica si deve analizzare come gli stessi siano risultati compatibili con l’affidamento di servizi privi di corrispettivo in denaro.

     3. Il caso.

Proprio tale ultimo aspetto è stato oggetto di un dibattito affrontato da una recente sentenza del Consiglio di Stato, nell’ambito della quale si è ritenuto possibile selezionare tramite un bando di gara il soggetto cui assegnare incarichi professionali a titolo gratuito per l’elaborazione, la stesura e la redazione integrale di uno strumento urbanistico generale (7).

Il caso concreto aveva riguardato l’affidamento della realizzazione, da parte di professionisti ingegneri, di un progetto urbanistico a favore del Comune di Catanzaro. L’incarico prevedeva la conclusione di un contratto a titolo gratuito con il solo rimborso delle spese.

La gratuità della prestazione aveva sollevato dubbi circa la riconducibilità del negozio in oggetto nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici.

In una prima ricostruzione, non fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa, si sosteneva che la nozione di appalto è fornita in modo puntuale dall’art. 3 lett ii) d.lgs. 50/16, nell’ambito della quale il legislatore prevede i contratti ‘a titolo oneroso’ aventi a oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, o la prestazione di servizi.

Il contratto de quo rientrerebbe in quest’ultima categoria come contratto di prestazione di servizi, ma non sarebbe qualificato dal requisito necessario dell’onerosità.

Al riguardo si sosteneva che la realizzazione del progetto a titolo gratuito non possedeva l’elemento sinallagmatico, a fronte del quale lo scambio deve avvenire tra il servizio e il corrispettivo e non per mezzo di un mero rimborso spese.

Riprova ne sarebbe stata la non configurabilità negli appalti pubblici di uno spostamento patrimoniale unilaterale, come nel caso della prestazione del servizio da parte dei professionisti, non sorretto da una utilità finanziaria.

Secondo tale tesi la tipologia negoziale potrebbe semmai integrare la figura del c.d. contratto altruistico, sorretto da scopi mutualistici o sociali, che esulerebbe dalla disciplina del d.lgs. n. 50/16.

L’incompatibilità risulterebbe ancora più palese procedendo a analizzare i criteri posti alla base della valutazione delle offerte e conseguentemente della scelta del contraente, ove si ponesse l’attenzione sul richiamato indice della scelta dell’offerta più vantaggiosa (8).

I criteri di scelta dell’offerta garantiscono una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che impongono la verifica efficace delle informazioni fornite dai partecipanti.

Il comma 2 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/16 stabilisce che, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, l’aggiudicazione viene compiuta dalle stazioni appaltanti sulla base dell’offerta ‘economicamente’ più vantaggiosa.

Quest’ultima è individuata per espressa previsione legislativa nel miglior rapporto qualità /prezzo, o sulla base dell’elemento prezzo-costo, mentre il contratto di affidamento di servizi a titolo gratuito prevede che l’offerta economica non possa essere valutata, dovendosi attribuire alla medesima un punteggio pari a zero, con impossibilità di porre alla base della valutazione e aggiudicazione dei criteri oggettivi di scelta.

In tale ottica i principi dell’evidenza pubblica non potrebbero essere applicati.

Inoltre, la tesi avversa alla applicabilità della disciplina degli appalti ai contratti a titolo gratuito sembrerebbe essere confortata da un ulteriore dato normativo.

Invero, il comma 7 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/16 stabilisce che l’elemento relativo al costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso.

Ove sussista tale ipotesi gli operatori possono concorrere sulla sola base di criteri qualitativi, ma il requisito del costo deve comunque essere economicamente valutabile.

Peraltro, sul punto anche le linee guida Anac hanno avuto modo di specificare che il criterio della vantaggiosità dell’offerta economica, adottato dal nuovo codice appalti, è un indice di qualità della prestazione e di affidabilità dell’operatore.

Infine, il citato orientamento non ritiene qualificabile un appalto di servizi come contratto gratuito neppure ricomprendendolo nella categoria dei negozi atipici, ex art. 1322 comma 2 c.c..

Seppur è riconosciuto alla pubblica amministrazione il potere di stipula di contratti estranei al tipo legale e quindi atipici, come il brokeraggio, mancherebbe nell’ipotesi de qua la meritevolezza dell’interesse sotteso al programma concreto perseguito dalle parti.

     4. La soluzione adottata dal Consiglio di Stato.

Di tutt’altro avviso, invece,  il Consiglio di Stato che ha aderito a una nozione ampia di contratto a titolo oneroso nell’ambito della quale può essere lato sensu ricompreso anche il contratto di appalto di servizi a titolo gratuito.

L’utilità che il contraente deve ritrarre dalla prestazione può ravvisarsi non esclusivamente in un vantaggio finanziario, ma in un più generico utile economico che ben può consistere in un accrescimento indiretto e mediato (9).

In tale ottica il contratto torna a configurarsi come corrispettivo, tanto che nell’ipotesi concreta il vantaggio che i professionisti possono ottenere dalla prestazione del servizio gratuito è un ritorno di immagine che è economicamente valutabile.

Non è chi non veda, peraltro, come proprio ai fini della partecipazione alle gare pubbliche uno dei requisiti che spesso i bandi prevedono, o valutano come titolo aggiuntivo, è quello del credito,  o dell’aggiudicazione pregressa di ulteriori contratti con le pp.aa..

Il ritorno d’immagine diventa, pertanto, una posta importante anche nell’ambito del curriculum professionale.

D’altronde, specifica il Collegio, la figura del contratto gratuito nell’ambito della disciplina degli appalti non è sconosciuta, anzi l’art. 19 d.lgs. n. 50/16 la tipizza attraverso la sponsorizzazione.

Il contratto prevede che lo sponsor fornisca delle prestazioni economicamente valutabili, ricevendo a fronte della stessa pubblicità, visibilità e conoscibilità, come controprestazione un ritorno economico verificabile in termini di immagine.

L’obbligazione gravante sulla stazione appaltante non è finanziaria, ma corrisponde comunque a una utilità economica per l’appaltatore, il vantaggio è costituito da un bene immateriale che si sostanzia proprio nell’esecuzione del servizio a favore del soggetto pubblico.

Ebbene, proprio tale nozione di vantaggio permette di ritenere applicabile la disciplina di evidenza pubblica, atteso che a fronte di un servizio economicamente appetibile, anche in termini mediati, deve essere riconosciuta la parità di trattamento tra i competitor.

Invero, i criteri fissati per la gara pubblica andranno adattati alla specificità del contratto gratuito.

L’offerta più vantaggiosa non sarà verificabile in base alla sola valutazione economica, o al punteggio assegnato a tale componente, poiché assente, ma dovrà basarsi sui restanti criteri qualitativi che sono oggettivamente fissati dall’art. 83 cod. app., tra cui i requisiti di idoneità professionale e le capacità tecniche.

La stazione appaltante e, nella nozione di pubblica amministrazione a geometrie variabili adottata dall’art. 7 comma 2 c.p.a., tutti i soggetti alla stessa equiparati devono attenersi comunque al rispetto delle regole procedimentali per la scelta del contraente, atteso che a fronte di un risparmio di spesa e  di  una efficiente gestione delle risorse pubbliche si deve comunque ottenere un servizio qualitativamente elevato, fornito da un operatore del mercato affidabile, scelto attraverso i principi di tutela della concorrenza, con meccanismi virtuosi.

La giurisprudenza amministrativa ha, peraltro, evidenziato come l’ammissibilità del contratto di affidamento di servizi a titolo gratuito e la sua compatibilità con i principi dell’evidenza pubblica vadano valutati caso per caso ed ex ante, non potendosi ritenere applicabile una regola generale, atteso che gli indici che la stazione appaltante deve tener presente per la valutazione dell’offerta devono essere verificabili oggettivamente e devono riflettere le specificità delle ipotesi concrete.

     5. Conclusioni.

Il Consiglio di Stato con la sentenza in oggetto ha posto le basi per l’applicazione di un criterio univoco di selezione dei contraenti delle commesse pubbliche: tutti i servizi economicamente redditizi, dai quali sia ritraibile anche indirettamente un vantaggio, devono essere offerti in un mercato concorrenziale, contrariamente a quanto accade per i contratti altruistici.

Solo i principi di non discriminazione, parità di trattamento, favor partecipationis, tutela della concorrenza, libera circolazione delle merci, risparmio di spesa, che sono posti alla base delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente al quale affidare un contratto pubblico, risultano idonei a garantire un servizio di qualità elevata e nello stesso tempo assicurano l’affidabilità dell’operatore economico.

Tali criteri vietano l’affidamento diretto di prestazioni di servizi, opere, lavori  o forniture anche quando il contratto è definito come gratuito.

L’affidamento del servizio, infatti, può comportare, anche nelle ipotesi di assenza di corrispettivo, un vantaggio indiretto che può sostanziarsi in una utilità economica.

Per tali ragioni deve essere assicurata la possibilità di partecipazione alla gara  di tutti gli operatori che possiedono i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, che per scegliere il contraente deve pubblicare un bando ad hoc e attuare una procedura di selezione attraverso comparazione.

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Bibliografia:

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• Considerando n.42 Direttiva N. 2014/24 UE;
• CGUE, 5 dicembre 2013, causa C-561/12; nonché sent. 19 marzo 2012, SAG ELV SLOVENSKP E A., C-599/10
• Pl., 25 febbraio 2015 n. 2203, Cds, Sez III, 20 gennaio 2016 n. 193;
• Caringella, Il sistema del diritto ammnistrativo, DiKe Editore, 2017; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike editore, X edizione, 2016/2017; R. Garofoli, I contratti della P.A., cap. X, in Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2017;
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• M. Clarich, Sull’affidamento gratuito il rischio sotto traccia di un rapporto di scambio, In Edilizia e Territorio, 5 ottobre 2017.