NOTA A TAR PUGLIA – BARI, SEZIONE TERZA

SENTENZA 15 ottobre 2018, n.770

Il rito superaccelerato e la pubblicita’

Di CAROLA PARANO

Con la sentenza in esame il Tar Puglia ha affrontato il dibattuto rapporto tra le regole del rito superaccelerato in riferimento ai termini di impugnazione previste all’art. 120 c.2 bis in combinato con il comma 5 e con l’art.  41 comma 2 cpa sulle modalità di notifica delle domande di ricorso.

Problemi su cui soffermarsi attengono al rapporto tra la normativa su indicata e gli artt. 3 comma 1 , 24 c.1 e 2 , 111 commi 1 e 2 , 113 commi 1 e 2 Cost. e 6 e 13 CEDU nonché le sentenze della Corte di giustizia C 166/14 e C161/13 riferiti ai principi del diritto alla difesa e delle effettività della tutela giurisdizionale.

Va infine tenuta in considerazione la pronuncia della adunanza plenaria n. 4/ 2018.

Così il 120 c.2 bis “ il  provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad esse all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali va impugnato nel termine di 30 giorni “, il comma 5 “ salvo quanto previsto dal comma  6 bis …l ‘impugnazione degli atti il ricorso va proposto entro 30 giorni dalla pubblicazione ovvero in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto”

In combinato l’art. 41 comma 2 “ qualora si proposta azione di annullamento , il ricorso deve essere notificato a pena dio decadenza ………….entro il termine previsto dalla legge decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza ……”.

Alla luce di tale normativa e ad avviso del tribunale de quo, appare pacifico che nel rito superaccelerato il termine per l’impugnazione dei provvedimenti lesivi della sfera patrimoniale del partecipante alla gara possa decorrere dal momento dell’avvenuta conoscenza degli stessi in qualsiasi modo siano stati appresi, a condizione che siano facilmente comprensibili e che siano corredati da esaustiva motivazione.

 Ritiene il collegio che la piena conoscenza dell’atto di ammissione o di esclusione possa essere appreso attraverso la piattaforma telematica delle stazione appaltante così come previsto dalla’rt.29 c.1 del dlgs 50/2016 e che in difetto di tale formale comunicazione, il termine decorra dal momento della conoscenza dell’atto.

Quindi è dalla piena conoscenza dell’atto che decorrano i termini decadenziali per l’impugnazione

Di recente il consiglio di Stato con la pronuncia n. 5661/2018 ha ribadito l’onere del ricorrente di agire tempestivamente senza attendere l’aggiudicazione conclusiva della procedura.

Ciò vale anche per le procedure svolte con modalità telematiche per cui l’obbligo di pubblicazione dei risultati è regolato dall’art. 29 del dlgs 50/2018.

Naturalmente è indispensabile che gli atti sia il provvedimento che determina l ‘esclusione dalla procedura di affidamento nonché la sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali siano resi in concreto disponibili corredati di motivazione.  

Si specifica che l’onere sia di certo subordinato alla sola formalità della pubblicazione degli atti della procedura ma la conoscenza degli stessi può avvenire in qualsiasi modo utile per agire come per esempio assistendo alle sedute delle procedure di gara che poi porta alla comunicazione motivata della esclusione del partecipante presente.

Pertanto, la disposizione in parola implica l inapplicabilità dell’art. 41 comma 2 e 120 comma 5 del cpa ma in difetto di comunicazione formale , il termine per impugnare decorre dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento tenendo in considerazione però due cose : che il partecipante sia pienamente consapevole delle lesività dell’atto nei confronti della propria sfera patrimoniale e che nel  provvedimento  di esclusione vi siano le ragioni che hanno portato a tale determinazione della stazione appaltante.

Di conseguenza, la tardività del ricorso presentato oltre il termine di 30 giorni stabilito ex lege, impone la irricevibilità dello stesso. 

Sul punto e sul concetto di onere del ricorrente piuttosto che termine decadenziale per l’impugnazione della esclusione vi sono pronunce giurisprudenziali anche della Corte di Giustizia che manifestano perplessità sulla legittimità costituzionali dell‘art. 120 c.2 bis in riferimento a diversi articoli della Costituzione.

Si fa riferimento infatti alla lesione dei principi del diritto alla difesa, del giusto processo e della effettività sostanziale della tutela giurisdizionale poiché la normativa onera il ricorrente ad impugnare senza consentire una previa completa conoscenza degli atti.

Si specifica che staccare l’interesse ad agire dalla utilità personale concreta ed attuale dell’impresa costretta a contestare le ammissioni in forza della disposizione censurata attiva una sorta di tutela definita oggettiva poiché si è obbligati ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri partecipanti senza conoscere il nome dell’aggiudicatario.

Ciò in lesione dei principi europei ma anche di quelli costituzionali.

Il proliferare inevitabile di azioni giurisdizionali avverso plurime ammissioni in riferimento alla stessa procedura di gara violano gli artt. 3 e 111 della Costituzione in al principio di ragionevolezza e di effettività della tutela giurisdizionale.

E’ chiaro che in un momento storico in cui alla procedura del dlgs 163/2006 è subentrata la nuova procedura del codice dei contratti di cui al dlgs 50/1026 il legislatore ha dovuto applicare il principio di ultrattività  della precedente normativa del codice degli appalti, pertanto  le disposizioni introdotte dal dlgs 50/2016 compreso il rito superaccelerato si applicano solo alle procedure bandite dalla sua pubblicazione cioè dopo il 19 aprile 2016

Ma vediamo cosa succederebbe se l’art. 120 bis venisse considerato incostituzionale: il giudice in sede di giudizio di prosecuzione x art.80 comma 1 cpa adotterebbe una sentenza di rito ex art. 35 cpa e dichiarerebbe inammissibile il ricorso per aver impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo

Se invece la Corte costituzionale dovesse ritenere compatibile con i dettami costituzionali l’art.120 bis , il giudice dovrà accogliere il ricorso ex art. 34 cpa e dovrà considerare la fondatezza del ricorso accertando se vi fossero i presupposti o meno per l’ammissione in gara del ricorrente.

Ma veniamo ad un altro riferimento normativo l’art.100 cpc :” per proporre una domanda o per contraddire la stessa è necessario l’interesse ad agire”; tale interesse deve essere personale cioè il risultato deve riguardare il soggetto, attuale cioè deve sussistere al momento del ricorso quindi non eventuale e concreto cioè va valutato in concreto il verificarsi del danno .

Tale interesse si aggancio al “ bisogno di tutela giurisdizionale” nel senso che ricorrere al giudice deve essere l’extrema ratio per porre rimedio allo stato di fatto lesivo attivando la cosiddetta prova di resistenza cioè il ricorso potrà essere accolto se verrà dimostrato apriori che se le attività in gara fossero state corrette, il ricorrente sarebbe stato l’aggiudicatario.

Da ciò deriverebbe secondo tale giurisprudenza che applicando l’art. 120 bis il pregiudizio derivante dall’atto sarebbe eventuale cioè non in grado di arrecare pregiudizio in questa prima fase bensì nella fase finale della procedura e che l’azione giurisdizionale sarebbe priva di vantaggio come prevista dalla suddetta norma lesinando lo si ricorda anche il diritto di difesa.

Aggiunge infine questa giurisprudenza che il contrasto con i principi di ragionevolezza e di effettività è ancora più netto se si pensa che per impugnare l’atto endoprocedimentale debba pagarsi un contributo unificato molto elevato.

Si aggiunge che rilevabilità della questione di costituzionalità fin qui esposta possa essere rilevabile anche d’ufficio senza limitazione alcuna , trovando fondamento tra l’altro nell’art.100 cpc

In attesa della pronunzia della corte costituzionale, la sentenza de qua ribadisce la ratio garantista dell’art. 120 comma bis nel senso in cui può essere impugnato il provvedimento nel momento in cui si abbia piena conoscenza del provvedimento di esclusione e fondati motivi a corredo dello stesso.

Anche la tutela del diritto di difesa viene ribadito con l’art. 29 comma 1 dlgs 50/2016 nel senso che onera l’impresa concorrente ad impugnare immediatamente il verbale di esclusione nel corso della seduta dove fosse presente il delegato che quindi ne viene a conoscenza in tempo reale.

L’adunanza plenaria n. 47/2018 muove dalla pronuncia 1/2003 ribadendo che quest’ultima prevedeva l’impugnazione solo delle clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla procedura selettiva per cui le clausole di lex specialis verrebbero impugnate non con la pubblicazione del  bando bensì unitamente al provvedimento di aggiudicazione.

Con la adunanza plenaria n. 4/2018 vengono inserite alcune innovazioni al principio di non immediata impugnabilità delle prescrizioni del bando

Intanto è stato ampliato il concetto di impugnabilità delle clausole introducendo le cosiddette clausole escludenti cioè impeditive a priori di poter partecipare alla procedura selettiva.

Tali clausole andrebbero così impugnate perché ritenute irragionevoli, lesive del concetto di convenienza tecnica ed economica. Vediamone alcune: qualora prescrivessero modalità di offerte anomale, si avrebbero effetti negativi sulla libera concorrenza, o che imponessero oneri formali eccessivamente complicate per la presentazione dell’offerta, o prevedessero la presentazione entro un termine perentorio di  un certificato acquisibile anche d’ufficio, qualora prevedessero la scelta del contraente o il funzionamento della commissione esaminatrice.

Va sempre richiamato l’obbligo di clare loqui della lex specialis, cioè non devono essere criptici ne indecifrabili nei contenuti

Possiamo schematizzare dicendo che la regola è l’impugnabilità della lex specialis assieme al provvedimento, l’eccezione è l’impugnazione di clausole escludenti, l’onere di clare loqui delle clausole della lex specialis.

Con l’Adunanza plenaria 4/2018 allora si precisano due posizioni fondamentali:

1. Il potere del giudice d’appello di rilevare ex officio l’esistenza dei presupposti e delle condizioni del ricorso di primo grado
2. Le clausole immediatamente impugnabili sono solo quelle escludenti, le altre vanno impugnate con il provvedimento lesivo e solo da parte di chi abbia partecipato alla gara

Si ribadisce il principio dell’interesse a ricorre ex 100 cpc.

E si aggiungono le seguenti clausole che meritano l’immediata impugnazione:

quelle che legittimano l’impugnazione da parte dell’ANAC e cui seguono le raccomandazioni conferendole una legittimazione processuale straordinaria, quelle che legittimano l’azione della Banca d’Italia nei confronti degli istituti di credito, del Ministero del tesoro nei confronti degli enti locali, del garante della concorrenza e del mercato sugli atti che portano alla distorsione della concorrenza.

Secondo l’Adunanza Plenaria il rito superaccelerato permette una definizione immediata del giudizio prima della aggiudicazione definitiva aggiungendo ovviamente l’impossibilità di non poter far valere questi visi al momento della aggiudicazione essendo scaduto il termine perentorio.

Infine, pone anche in luce l’evidenza che anticipare l’emersione dell’interesse procedimentale si giustifica in quanto estendere o meno la presenza dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione.