SOMMARIO: 1. Introduzione. - 1.1. Il rapporto tra ordinamento statale ed ordinamento militare. – 1.1.1. Il punto di vista della giurisprudenza. - 1.2. Disciplina di corpo e disciplina di stato. - 1.2.1. Il procedimento disciplinare di corpo (cenni). - 1.2.2. Le peculiarità del procedimento disciplinare di rigore. - 1.2.3. Gli strumenti di tutela avverso le sanzioni disciplinari di Corpo. - 1.2.3.1. L'istanza di riesame ed il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. - 1.3. Considerazioni riepilogative. – 1.3.1. La definizione di ricorso gerarchico. - 1.3.1.1. L'onere della prova nel ricorso gerarchico militare. - 1.3.1.2. Il rapporto tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale. - 2. La giurisdizione condizionata. – 3. Fatto. –  4. L'orientamento tradizionale seguito della IV Sezione del Consiglio di Stato. - 5. Il punto di vista della Consulta. - 6. Le nuove coordinate ermeneutiche di Palazzo Spada. - 6.1. Le perplessità logico-sistematiche della sentenza in commento. -  6.1.1. Il ricorso gerarchico “vivente”. - 7. Il ricorso gerarchico “comparato”: l'ordinamento canonico e l'ordinamento sportivo. 7.1. Il ricorso gerarchico nell'ordinamento canonico (cenni). - 7.2. Il ricorso gerarchico nell'ordinamento sportivo (cenni). - 8. Alcune proposte de iure condendo e  de iure condito. - 9. Conclusioni.  

1. Introduzione.

Secondo la teoria di Santi Romano, il diritto non si esaurisce in un insieme di regole comportamentali dalla cui violazione consegue una sanzione (la c.d. coattività delle norme giuridiche). Ovvero, si passa dalla norma alla società, giungendo al “concetto di  ordine sociale come concreti rapporti sociali [...] effettivi rapporti di forza emersi in concreto[1]”.     

Inoltre, lo stesso giunge ad affermare che dove è presente un'istituzione, ovvero “un gruppo sociale <<organizzato>>  (riscontrabile in ogni forma associativa che presenti determinate caratteristiche), risulta evidente che nel medesimo spazio possono  esistere più ordinamenti giuridici, così come le stesse persone possono <<fare parte>> contemporaneamente di più ordinamenti (c.d. pluralità degli ordinamenti giuridici)”[2].

In particolare, il celebre studioso siciliano ricorda che la presenza degli enti autarchici manifesta “l'esistenza di interessi pubblici in conflitto istituzionale[3]” che indeboliscono le basi della “costruzione dell'amministrazione come corpo unitario[4]”.  

Per quel che rileva in questa sede, Romano afferma che <<gli enti autarchici non territoriali (…) possono, sebbene limitatamente ad alcuni stadi, specie nel loro sorgere e cessare, esser concepiti come staccati dallo Stato[5]>>. In altre parole, <<attività dello Stato che si contrappone ad attività di Stato[6]>>. 

1.1. Il rapporto tra ordinamento statale ed ordinamento militare.

Fatta questa breve premessa in merito alla teoria istituzionistica di Santi Romano, cerchiamo di delineare adeguatamente i caratteri fondamentali del rapporto intercorrente tra ordinamento statale ed ordinamento militare.

A prima vista, il rapporto tra i due può definirsi di “continenza”, di genus a species, come se l'ordinamento militare fosse un “sub-apparato” dell'ordinamento statale. Pertanto, in dottrina si è parlato di “ordinamento interno[7]”.

A tal proposito, lo stesso Romano riteneva che i principi generali dell'ordinamento statale fossero gerarchicamente superiori agli “interna corporis” militari, anche se “in concreto” non chiarì i criteri di “riparto” tra i due ordinamenti[8].  

Peraltro, tale “sub-apparato” dell'ordinamento statale è dotato di speciali prerogative poste ai confini della propria struttura, ai fini della conservazione della stessa. Ovvero: il codice penale militare e la giurisdizione penale militare[9].

In particolare, si consideri che la legislazione penale militare è legata senza soluzione di continuità alla disciplina militare mediante l'art. 38 del codice penale militare di pace (d'ora in avanti c.p.m.p.): “Trasgressione disciplinare. Le violazioni dei doveri del servizio e della disciplina militare, non costituenti reato, sono prevedute dalla legge ovvero dai regolamenti militari approvati con decreto del Presidente della Repubblica , e sono punite con le sanzioni in essi stabilite[10]”, e l'art. 260 c.p.m.p.: “Richiesta di procedimento. I reati preveduti dagli articoli 94[11], 103[12], 104[13], 105[14], 106[15], 107[16], 108[17], 109[18], 110[19], 111[20] e 112[21] sono puniti a richiesta del Ministro da cui dipende il militare colpevole; o, se più sono i colpevoli e appartengono a forze armate diverse, a richiesta del Ministro da cui dipende il più elevato in grado o, a parità di grado, il più anziano.

I reati, per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione militare non superiore nel massimo a sei mesi[22], e quello preveduto dal numero 2 dell'articolo 171[23] sono puniti a richiesta del comandante del corpo o di altro ente superiore, da cui dipende il militare colpevole, o, se più sono i colpevoli e appartengono a corpi diversi o a forze armate diverse, dal comandante del corpo dal quale dipende il militare più elevato in grado, o, a parità di grado, il superiore in comando o il più anziano[24].

Agli effetti della legge penale militare, per i militari non appartenenti all'esercito, al comandante del corpo è sostituito il comandante corrispondente delle altre forze armate dello Stato. [...]”.

Come si vede, la struttura dell'ordinamento militare è basata sulla nozione di gerarchia (propria), sulle cui basi si articola la disciplina militare, che può pacificamente definirsi  “Sotto il profilo oggettivo, […] come complesso di disposizioni e normative improntate a regolare lo svolgimento delle operazioni inerenti la preparazione e l'attuazione dei compiti istituzionali della compagine militare[25]. […] Sotto il profilo soggettivo […] quale complesso di norme regolanti i diritti, oltre che i doveri dei militari, nonché le modalità di accertamento e repressioni delle violazioni alle predette norme[26].”.

1.1.1. Il punto di vista della giurisprudenza.

Nel corso degli anni, anche la giurisprudenza si è interrogata sul rapporto tra ordinamento statale ed ordinamento militare.

In particolare, è doveroso menzionare preliminarmente la sentenza della Corte Costituzionale n. 126 del 1985, con cui è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 180 c. 1 c.p.m.p.[27] per contrasto con gli artt. 3,21,52 Cost.

In particolare, nella motivazione del pronunciamento il Giudice delle Leggi prende posizione in merito al rapporto tra l'esercizio del diritto di manifestazione del pensiero ed il suo bilanciamento con la soggezione alla disciplina militare: “non sarebbe giustificata dalla garanzia di valori protetti dall'art. 52 Cost., giacché questo da un lato impone un contemperamento fra tutela dell'istituzione e tutela "dell'individuo e della collettività", e dall'altro, enunciando il principio che l'ordinamento militare si informa allo spirito democratico della Repubblica, postula, anziché vietare, ogni pacifica e civile "prospettazione". ... costituirebbe, soprattutto se diretta a far valere pretese fondate o comunque astrattamente formulabili sulla base della stessa normativa in vigore, uno strumento di controllo sull'osservanza dei principi di legalità e di buon andamento, sanciti anche per l'amministrazione militare dall'art. 97 Cost.”.

Successivamente, sempre la Corte Costituzionale con la sentenza n. 449 del 1999 consolida la linea inaugurata nel 1985, ribadendo che “...la garanzia dei diritti fondamentali di cui sono titolari i singoli cittadini militari non recede quindi di fronte alle esigenze della struttura militare...”.

I giudici di Palazzo Spada ancor più di recente hanno ulteriormente specificato tale bilanciamento tra situazioni giuridiche soggettive e disciplina militare: “.....Tutto ciò significa che l’ordinamento militare non è ex se e per posizione istituzionale caratterizzato da una posizione di separatezza ed isolamento e sottratto, come tale, ai principi ed alle regole dell’ordinamento repubblicano[28] …”, e per quel che maggiormente interessa per comprendere gli interessi in gioco nella sentenza che si andrà a commentare,

“La Corte –Costituzionale- inoltre ha sottolineato che la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ ordinamento militare, giacché quest’ ultimo deve essere ricondotto nell’ ambito del generale ordinamento statale “rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini[29]”.

Riepilogando, in astratto i militari -in quanto cittadini[30]- sono titolari degli stessi diritti che la Costituzione ricollega al requisito della cittadinanza (oltre naturalmente quelli inviolabili riconosciuti anche ai “non cittadini”). Ma in concreto, a causa della peculiarità della funzione istituzionale esercitata, ed al fine di garantire coesione ed efficienza della compagine militare, possono giustificarsi ragionevoli compressioni delle modalità di esercizio degli stessi[31].

Tipico esempio di tale dialettica e contemperamento di interessi contrapposti, risiede nell'art. 1472 D.Lgs. 66/2010: “Libertà di manifestazione del pensiero 1.  I militari possono liberamente pubblicare loro scritti, tenere pubbliche conferenze e comunque manifestare pubblicamente il proprio pensiero, salvo che si tratti di argomenti a carattere riservato di interesse militare o di servizio per i quali deve essere ottenuta l’autorizzazione. 2.  Essi possono, inoltre, trattenere presso di sé, nei luoghi di servizio, qualsiasi libro, giornale o altra pubblicazione periodica. 3.  Nei casi previsti dal presente articolo resta fermo il divieto di propaganda politica”.

Dalla lettura di questo articolo emerge immediatamente il bilanciamento degli interessi confliggenti.

Infatti, il militare può manifestare liberamente il proprio pensiero poiché ciò è garantito dall'art. 21 della Costituzione, “salvo che si tratti di argomenti a carattere riservato di interesse militare o di servizio [...]” e  “resta fermo il divieto di propaganda politica”, perché in queste due ultime fattispecie, il libero -ed incondizionato- esercizio del diritto individuale lederebbe la coesione ed efficienza dell'apparato militare.

Pertanto, il codice militare per la trattazione pubblica di determinati argomenti richiede il rilascio di autorizzazione, ovvero, “un provvedimento favorevole che rimuove un ostacolo che impedisce l'esercizio di diritti di cui il privato è già titolare; […] si tratta quindi di una verifica, che dev'essere preventiva, di compatibilità tra l'esercizio di attività private e i pubblici interessi che possano essere coinvolti[32]”.

1.2. Disciplina di corpo e disciplina di stato.

Delineati sommariamente i “limiti esterni” della disciplina militare, non ci resta che descrivere i suoi “limiti interni”.

Ciò posto, la disciplina militare è composta dalla disciplina di corpo e dalla disciplina di stato.

Tendenzialmente, tra illecito disciplinare di corpo ed illecito disciplinare di stato intercorre un rapporto analogo a quello che nelle legislazione penale comune c'è tra le contravvenzioni ed i delitti.

In particolare, secondo il “generale principio di gradualità nell’esercizio della potestà disciplinare, […] una sanzione di corpo può legittimamente infliggersi soltanto alle condotte per le quali, per la loro tenue gravità e circoscritta risonanza, si possa, con tutta certezza, escludere la punibilità con una sanzione di stato[33]”.

E si può pacificamente affermare che fra illecito disciplinare di corpo ed illecito disciplinare di stato vige il principio del ne bis in idem[34].

Inoltre, le sanzioni previste per gli illeciti disciplinari di corpo sono, in ordine di afflittività: il richiamo, il rimprovero, la consegna (da 1 a 7 giorni) e la consegna di rigore (da 1 a 15 giorni)[35].

Come è facilmente intuibile dal nomen delle sanzioni, il richiamo si risolve in un avvertimento orale, il rimprovero configura un ammonimento scritto, la consegna e la consegna di rigore sono “modi di esplicazione del servizio” che sostanzialmente si esprimono in una restrizione della “libertà di movimento”, poiché la consegna si concreta nella privazione della libera uscita, mentre la consegna di rigore viene “scontata” in un apposito locale dell'ambiente militare di riferimento (o nel proprio alloggio, nel caso di militari coniugati)[36].

Le sanzioni previste per gli illeciti disciplinari di stato invece sono, in ordine di gravità: la sospensione disciplinare dall’impiego per un periodo da uno a dodici mesi; la sospensione disciplinare dalle funzioni del grado per un periodo da uno a dodici mesi; la cessazione dalla ferma o dalla rafferma per grave mancanza disciplinare o grave inadempienza ai doveri del militare; la perdita del grado per rimozione[37].

1.2.1. Il procedimento disciplinare di corpo (cenni).

Ai fini dell'esame della sentenza in epigrafe, per ragioni di completezza espositiva delle questioni che ruotano attorno alla vicenda trattata dai giudici di Palazzo Spada, è doveroso effettuare un sommario inquadramento del procedimento disciplinare di corpo.

Vi sono due tipi di procedimento disciplinare di corpo:

1. a) “quello finalizzato all'irrogazione di sanzioni diverse dalla consegna di rigore[38]”;
2. b) il procedimento disciplinare di rigore.

Il procedimento di cui alla lettera a) si articola in tre fasi:

1. La contestazione degli addebiti;
2. Acquisizione delle giustificazioni e di eventuali prove testimoniali. Esame e valutazione degli elementi contestati e di quelli addotti a giustificazione;
3. Decisione[39].

Invece, il procedimento disciplinare di rigore prevede una procedura più articolata, data la maggior gravità della sanzione prevista[40].

A tale maggior afflittività, consegue una maggiore tassatività nella descrizione dei comportamenti puniti con la consegna di rigore[41].

In particolare, il predetto art. 1362 al comma 7 conferma il summenzionato collegamento tra legislazione disciplinare e penale militare[42].

L'art. 751 del D.P.R. 90/2010 elenca 55 fattispecie sanzionabili e richiama il suddetto comma 7 (vedasi nota 31).

1.2.2. Le peculiarità del procedimento disciplinare di rigore.

Per i motivi summenzionati, il procedimento disciplinare di rigore è presidiato da determinate garanzie procedimentali per l'incolpato.

E' di competenza del Comandante di Corpo o di ente, che contestualmente alla contestazione degli addebiti, convoca la Commissione di Disciplina[43], ed invita il militare manchevole a nominare un militare difensore di fiducia[44] per assisterlo nel predetto procedimento (in mancanza di nomina, ne verrà designato uno d'ufficio[45]).

Il procedimento si articola nelle seguenti fasi:

-apertura della seduta e rinnovo della contestazione degli addebiti;

-intervento dell'incolpato ed eventuale richiesta di prove a discarico (indicazione di testimoni e produzione di documenti);

-audizione del militare difensore;

-chiusura del dibattito;

-riunione “in disparte” del Comandante di Corpo con la Commissione di Disciplina, che esprime un parere non vincolante in merito alla sanzione da applicare;

-comunicazione della decisione all'incolpato[46].

La presenza del militare difensore è considerata come attuazione dell'art. 24 Cost. nell'ambito del procedimento disciplinare, in cui devono essere garantite la massima imparzialità e trasparenza[47]; il militare difensore può anche appartenere ad un'Amministrazione Militare diversa da quella dell'incolpato[48].

Invece, non è ammessa la difesa tecnica[49].

Ciò premesso, ai fini dell'effettiva partecipazione al procedimento, l'incolpato può: chiedere l'escussione di testimoni, produrre documenti, presentare memorie ex art. 10 L. 241/90[50].

1.2.3. Gli strumenti di tutela avverso le sanzioni disciplinari di Corpo.

Una volta comminata la sanzione disciplinare di Corpo, seguendo uno degli iter sopra descritti, il militare punito ha a disposizione quattro strumenti per tutelare le proprie situazioni giuridiche soggettive: l'istanza di riesame, il ricorso gerarchico, il ricorso giurisdizionale, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Il ricorso gerarchico verrà esaminato compiutamente nel corso della trattazione.

Per il momento, è sufficiente affermare che il predetto rimedio amministrativo è uno strumento di riesame indirizzato ad un'Autorità gerarchicamente sovraordinata a quella che ha emanato l'atto impugnato, e con tale strumento sono eccepibili vizi di legittimità e di merito[51].

Il ricorso giurisdizionale invece, sarà trattato solo incidentalmente, perché non presenta ulteriori requisiti di peculiarità rispetto alla tipologia ordinaria.

In questa sede, è sufficiente inquadrare la disciplina dell'istanza di riesame ed il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

1.2.3.1. L'istanza di riesame ed il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. 

A differenza del ricorso gerarchico, per cui è stabilito un termine di presentazione perentorio a pena di decadenza, ai sensi dell'art. 1365 D.Lgs. 66/2010 l'istanza di riesame delle sanzioni disciplinari di corpo può essere presentata “in qualunque tempo […] se sopravvengono nuove prove tali da far ritenere applicabile una sanzione minore o dichiarare il proscioglimento dall'addebito […]  deve essere diretta, in via gerarchica, alla stessa autorità che ha emesso il provvedimento […]”, e la decisione della stessa può essere impugnata con ricorso gerarchico.

Peraltro, è doveroso segnalare che nonostante tale disposizione “ad hoc”, l'art. 1363 c.1 D.Lgs. 66/2010, detta una norma di rinvio alla generale disciplina prevista in materia di ricorsi amministrativi per quanto concerne la predetta istanza ed il ricorso gerarchico: “L’organo sovraordinato di cui all’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, è rappresentato dall’organo gerarchicamente superiore a quello che ha emesso il provvedimento”.

Per quanto riguarda il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica invece, l'art. 1363 c.2 D.Lgs. 66/2010 specifica che con lo stesso non possono essere impugnati i predetti provvedimenti disciplinari “se prima non è stato esperito ricorso gerarchico o sono trascorsi novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso”.

In buona sostanza, tale norma ricalca la disciplina ordinaria in materia, prevista dagli artt. 8 ss del DPR 1199/1971, poiché l'esperibilità del ricorso gerarchico postula che la sanzione disciplinare sia un provvedimento non definitivo e, come sappiamo, avverso i provvedimenti non definitivi non può essere proposto ricorso straordinario.

Esso è alternativo al ricorso giurisdizionale ed è uno strumento formalmente amministrativo, poiché culmina con un decreto (amministrativo) del Presidente della Repubblica, ma “sostanzialmente giurisdizionale[52]”, perché oltre ad essere caratterizzato da una finalità giustiziale, la fase decisoria è contrassegnata dal parere emanato dal Consiglio di Stato in sede consultiva che è vincolante.

1.3. Considerazioni riepilogative.

Ricapitolando, l'Ordinamento Militare, quale species dell'Ordinamento Statale, reclama periodicamente i propri spazi di autonomia.

Lo stesso poi, è regolato al suo interno dalla disciplina militare, che è collegata alla legislazione penale militare, ai fini di un suo ulteriore presidio.      

Nonostante in astratto, “le garanzie dei diritti fondamentali non recedano[53] e sia stata abbandonata la teoria istituzionista[54]”, vedremo nell'analizzare l'istituto del ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari militari di corpo che, in concreto le modalità di esercizio dei predetti diritti si atteggiano diversamente per i cittadini militari.

Infatti, la l. 1034/1971 ha abrogato in modo generalizzato l'obbligatorietà dei ricorsi amministrativi, ed allo stesso tempo l'art. 1363 c. 2 del D.Lgs. 66/2010, recependo analoga previgente disposizione – l'art. 16 L. 382/1978 (presente all'interno del “Norme di principio sulla disciplina militare”) - prevede che “Avverso  le sanzioni disciplinari di corpo non e' ammesso ricorso giurisdizionale   o   ricorso   straordinario   al  Presidente  della Repubblica  se  prima non e' stato esperito ricorso gerarchico o sono trascorsi novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso”.

1.3.1. La definizione di ricorso gerarchico.

Giunti a questo punto della trattazione, è doveroso inquadrare sommariamente l'istituto del ricorso gerarchico.

Il ricorso gerarchico rientra nel più ampio genus dei ricorsi amministrativi (che è composto dal ricorso gerarchico proprio, quello improprio, dal ricorso in opposizione e dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica), attualmente disciplinati in maniera generalizzata (salve le specifiche discipline di settore) dal DPR 1199/1971.

Tali ricorsi instaurano “un procedimento amministrativo di secondo grado, di riesame di atti amministrativi precedentemente adottati[55]” in cui viene valutata la legittimità ed il merito dei provvedimenti impugnati. Di solito, salvo casi specifici, tale procedimento di riesame è facoltativo ed alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale.

Per quel che rileva in questa sede, particolare importanza assumono i ricorsi gerarchici propri, definibili come quei ricorsi amministrativi dove l'Autorità decidente è legata all'Autorità convenuta da “un rapporto di gerarchia in senso stretto, inteso come rapporto gerarchico tra organi individuali appartenenti alla stessa amministrazione, ravvisabile nei casi in cui l'ordinamento attribuisca ad organo sovraordinato poteri di ingerenza su organo subordinato, anch'esso autorizzato a manifestare all'esterno la volontà dell'amministrazione[56]”. 

In tale contesto, l'Amministrazione adita agisce in funzione giustiziale e può “annullare l'atto anche per motivi diversi da quelli indicati dal privato[57]”. Comunque il provvedimento decisorio del ricorso gerarchico è di natura amministrativa e, in base all'art. 5 DPR 1199/1971, può essere rispettivamente di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, di rigetto, di accoglimento (per incompetenza, per altri motivi di legittimità, per motivi di merito[58]).

Inoltre, e questa sarà una questione su cui nel prosieguo si tornerà, “pur non trovando diretta applicazione per il ricorso gerarchico l’art. 112 Cod. proc. civ. [...] la giurisprudenza ritiene applicabili regole analoghe, in considerazione della funzione giustiziale, comunque assolta dai ricorsi indirizzati alle autorità amministrative. […] i poteri da esercitare in sede di decisione di ricorso gerarchico vanno ricondotti all’esame delle sole questioni proposte dal ricorrente[59]”.

1.3.1.1. L'onere della prova nel ricorso gerarchico militare.  

Per quanto concerne la dimostrazione delle eccezioni prospettate nell'ambito di tale peculiare procedimento amministrativo, la dottrina ritiene che sul ricorrente “non grava nessun onere della prova”[60]. Invece, secondo la prassi ministeriale, egli è tenuto a dimostrare i vizi prospettati: “Si evidenzia che l'art. 1 del citato DPR 1199/1971 prevede esplicitamente l'ammissibilità di censure anche nel merito dell'atto impugnato. I ricorrenti, pertanto, oltre a denunciare i motivi di legittimità e merito che, a loro parere, inficiano il documento di gravame, devono fornire tutti gli elementi idonei a suffragare le doglianze espresse, nonché ogni atto utile per un rapido ed esauriente esame sia da parte delle autorità sovraordinate, chiamate ad esprimere il loro parere gerarchico, sia da parte di questa Direzione Generale, cui compete la decisione [...][61]”.   

Nonostante la stessa disciplini i ricorsi gerarchici (facoltativi) avverso la documentazione  caratteristica e non avverso le sanzioni disciplinari, si ritiene che possa essere un prezioso ausilio ermeneutico, perché offre un'interpretazione dell'art. 1 DPR 1199/1971, proveniente dall'Amministrazione convenuta nella maggior parte delle controversie amministrative militari.

1.3.1.2. Il rapporto tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale.

Come sopra anticipato (par. 1.3.1.), nel ricorso gerarchico vige il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, analogamente a quanto avviene nel processo civile.

Però, poiché l'Autorità decidente ha gli stessi poteri dell'autore convenuta, è possibile che il provvedimento impugnato venga annullato per motivi diversi da quelli prospettati dal ricorrente.

Ad ogni modo, corollario del predetto principio, è che non possono essere fatti valere in sede giurisdizionale motivi diversi da quelli proposti in sede gerarchica[62].

Una recente sentenza del Tar Lombardia-Milano[63], ricorda che vi sono tre orientamenti in merito al rapporto tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale:

1. a) la decisione del gravame gerarchico “sostituisce” il provvedimento-base;
2. b) il provvedimento decisorio del ricorso “accede ma non sostituisce” il provvedimento impugnato in sede gerarchica;
3. c) provvedimento-base e provvedimento decisorio sono “autonomi e distinti” nonché “espressione di poteri diversi, il primo di amministrazione attiva, il secondo di un potere giustiziale[64]”.

Nel suddetto pronunciamento, il giudice di prime cure di Milano afferma di aderire all'orientamento di cui alla lettera b), che ritiene “maggioritario”: ”la decisione sul ricorso gerarchico non assorbe i provvedimenti di primo grado ma accede ad essi, con la conseguenza che il giudice amministrativo, una volta riscontrato un vizio nella decisione gerarchica, può sindacare direttamente questi ultimi atti[65]”.

Come vedremo infra, quando parleremo del ricorso gerarchico “vivente”, si noterà che in materia di sanzioni disciplinari militari, i giudici amministrativi tendenzialmente considerano direttamente il provvedimento-base, qualora ritengano che il ricorso giurisdizionale debba essere accolto, senza esplicitare le patologie ravvisate nella decisione gerarchica[66].

2.La giurisdizione condizionata.

Nel concetto di giurisdizione condizionata vengono ricompresi tutti quei casi in cui l'esercizio del diritto di azione previsto dall'art. 24 Cost. viene subordinato ad una previa “attività amministrativa o da adempimenti di tipo fiscale”, che talvolta il Giudice delle Leggi ha considerato non in armonia con il predetto art. 24[67]. 

Però, non sono mancati pronunciamenti della Consulta di segno opposto. Ovvero, sentenze che in presenza di “determinati presupposti[68]”, hanno ritenuto costituzionalmente legittimo prevedere delle attività “propedeutiche” all'adizione del Giudice.

Nella sentenza in commento infatti, vengono fatti propri i principi affermati dalla Consulta e dalla Corte di Giustizia UE.

In altre parole, l'accesso alla tutela giurisdizionale può essere preceduto da determinati oneri, se destinati “alla razionalizzazione dell'accesso alla giurisdizione ed alla sua funzionalizzazione, nel settore, ad una tutela di qualità …. a rendere possibile una anticipata e satisfattiva tutela del danneggiato già nella fase stragiudiziale[69]”, fermo restando il divieto di eccessivo differimento dell'azione giurisdizionale[70], nonché il divieto dell'obbligatorietà dell'assistenza tecnica[71]. 

3. Fatto.

Il militare ricorrente, a seguito di comminazione di una sanzione disciplinare di corpo, proponeva direttamente ricorso giurisdizionale incardinato al Tar Toscana, che veniva dichiarato inammissibile con la seguente motivazione: “Invero l’art. 16 L. 382/1978 prevede l’obbligo di presentare ricorso gerarchico avverso la sanzione disciplinare, per poter esperire un eventuale successivo ricorso in sede giurisdizionale. La Corte Costituzionale, con decisione n. 113 del 1997, ha confermato la legittimità costituzionale della disposizione. Nel caso di specie tale procedura non è stata seguita, sicché il ricorso deve essere dichiarato inammissibile[72]”.

Il suddetto militare proponeva appello avverso alla predetta sentenza che veniva rigettato, in base al seguente principio di diritto: “nella vigenza del codice dell’ordinamento militare e del codice del processo amministrativo, la mancata proposizione del ricorso gerarchico, nella speciale materia in esame, configuri una ragione ostativa ad una pronuncia di merito che impone, ex art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a., la declaratoria di inammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto in via immediata e diretto contro una sanzione militare di corpo[73]”.

Peraltro, la IV Sezione di Palazzo Spada, nel seguire tale percorso interpretativo, ha ribaltato il proprio precedente orientamento in materia (e richiamato nella sentenza in rassegna): “l’art. 16, 2º comma, l. 11 luglio 1978 n. 382 (secondo il quale contro le sanzioni disciplinari di corpo non è ammesso ricorso giurisdizionale o ricorso straordinario se prima non è stato proposto ricorso gerarchico) non introduce una deroga al principio introdotto dalla l. 6 dicembre 1971 n. 1034 - che ha abolito l’onere del previo ricorso amministrativo - ma riguarda esclusivamente l’ordinamento militare, imponendo l’esperimento del ricorso gerarchico quale dovere di disciplina militare, ma non quale condizione dell’azione giurisdizionale in senso tecnico[74]”, fatto proprio dalla parte ricorrente.

4. L'orientamento tradizionale seguito della IV Sezione del Consiglio di Stato.

Come è stato appena constatato, l'orientamento seguito fino al 2012 era il seguente: “il previo esperimento del ricorso gerarchico [...] non è affatto lesivo del diritto di difesa nel giudizio perché non condiziona, né impedisce la tutela giurisdizionale del militare in quanto non costituisce una condizione della azione, che resta processualmente ammissibile (cfr. Consiglio Stato sez. IV, 26 marzo 2010 n. 1778)[75]”.

Tale opzione interpretativa vedeva concorde anche autorevole dottrina, “nel senso che il giudice amministrativo eventualmente adito per saltum deve comunque procedere ad una decisione anche se non sia stato soddisfatto l'onere del previo ricorso gerarchico[76]”.

Inoltre, vi era concorde anche certa giurisprudenza di prime cure[77].

5. Il punto di vista della Consulta.

Come abbiamo visto, sia l'orientamento tradizionale che quello recente hanno richiamato a sostegno della propria interpretazione la sentenza del Giudice delle Leggi n. 113 del 1997.

Ciò posto, la Corte Costituzionale ha stabilito che “l'assoggettamento all'onere del previo esperimento dei rimedi amministrativi, […] è legittimo se giustificato da esigenze di ordine generale […] tanto più ove l'adempimento dell'onere, lungi dal costituire uno svantaggio per il titolare della pretesa, rappresenti il modo di soddisfazione della posizione sostanziale più pronto e meno dispendioso […] Ebbene, nella specie, la scelta del legislatore di privilegiare la via gerarchica quale naturale e immediata sede di soluzione delle controversie in ordine all'irrogazione delle sanzioni -- dove oltre tutto la possibilità di proporre motivi di merito consente all'interessato di ottenere un complessivo e più penetrante riesame del fatto -- è da considerarsi il risultato d'un congruo bilanciamento tra l'esigenza di coesione dei corpi militari e quella di tutela dei diritti individuali[78]”.

Più di recente, è intervenuta in materia l'ordinanza n. 322 del 2013 della Consulta, secondo cui a seguito della sentenza n. 113 del 1997, si sono formati due orientamenti:

- il primo che dichiara inammissibili i ricorsi giurisdizionali contro sanzioni disciplinari non preceduti dal ricorso gerarchico (Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 19 gennaio 2010, n. 35);

-il secondo, che considera “ammissibile” il ricorso “per saltum” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentt. nn. 228/1999, 1778/2010, ordinanza n. 1614/2012).

La Corte, a mo' di obiter dictum, propende per il primo orientamento, perché ritiene che il secondo abbia “sterilizzato di fatto” il decisum del 1997[79].

Peraltro, come riportato alla nota 79, l'ammissibilità del ricorso “per saltum” è considerata “non implausibile in assenza di un consolidato diritto vivente”.

Pertanto, si può ritenere che la posizione della Consulta sia maggiormente tendente a considerare il ricorso gerarchico in materia di sanzioni disciplinari come condizione di procedibilità del ricorso giurisdizionale.

Anche se è di tutta evidenza, che tale questione era secondaria rispetto a quella di causa (stabilire se la presentazione diretta del ricorso giurisdizionale configuri illecito disciplinare).

Inoltre, tale propensione per la “via amministrativa” è stata espressa molto cautamente, nella misura in cui venga riconosciuta la mancanza di un consolidato diritto vivente e vengano considerate “non implausibili” le argomentazioni del Tar rimettente.

6. Le nuove coordinate ermeneutiche di Palazzo Spada.

Il “nuovo corso” della IV Sezione prende avvio da un pronunciamento del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, che nell'accogliere un appello avverso una sentenza del Tar Sicilia-Catania[80] in cui l'Amministrazione era soccombente, il Supremo Consesso siciliano in forma “tralatizia” afferma quanto segue: “poichè l'art. 16 L. 382/78 dispone categoricamente che nell'ordinamento militare il ricorso giurisdizionale avverso le misure sanzionatorie è subordinato al previo esperimento di un ricorso amministrativo, non sembrano sussistere margini per la conferma della sentenza di primo grado. Inoltre, essendo stato il predetto art. 16 l. 382/78 già sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale ed essendo stato oggetto il medesimo di una copiosa giurisprudenza sempre univoca, non sembrano sussistere i presupposti per l'errore scusabile. Per tutte le considerazioni che precedono, questo Consiglio ritiene che l'appello debba essere accolto”.

Secondo il parere di chi scrive, la questione è più complessa di come è stata considerata dal C.G.A.R.S.

Infatti, emerge un'evidente contraddizione da quanto poi affermato qualche anno dopo nell'ordinanza n. 322/2013 della Corte Costituzionale.

In altre parole, un conto è affermare che una norma sia costituzionalmente legittima, un altro è affermare che la violazione di tale norma costituisca un illecito disciplinare, un altro ancora è ritenere tale norma una condizione di procedibilità.

Come abbiamo già detto, il Giudice delle Leggi ha considerato come esegesi “non implausibile” quella che ammette il diretto ricorso giurisdizionale, poiché “in assenza di  un consolidato diritto vivente”, demandando implicitamente alla giustizia amministrativa la risoluzione della “vexata quaestio”.

Ciò premesso, vi è da dire che il ripensamento del Consiglio di Stato è sicuramente frutto di un'interpretazione letterale ragionevole, avallata non solo dalla similitudine linguistica tra la locuzione della norma “non è ammesso” ed il termine processuale “inammissibile”, ma anche dalla compatibilità costituzionale più volte affermata dalla Consulta e dall'orientamento espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

Inoltre, con tale interpretazione, si ritiene che la IV Sezione abbia cercato di creare certezza del diritto, per evitare le oscillazioni interpretative. Anche a costo di rivedere il proprio consolidato orientamento in materia di ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari militari.

Però, anche alla luce di quello che si dirà tra poco al successivo paragrafo 6.1., bisogna considerare che il C.G.A.R.S. nel tempo ha “assunto atteggiamenti in controtendenza rispetto alle c.d. Sezioni Semplici del Consiglio di Stato ed alla stessa Adunanza Plenaria, tanto da richiedere in via pregiudiziale, l'intervento della Corte di Giustizia, col malcelato intento di sottrarsi, probabilmente, all'obbligo di dover rimettere all'Adunanza Plenaria le questioni di diritto da cui intende discostarsi[81]”.  

Comunque, adottando un criterio di lettura della norma di tipo logico-sistematico, emergono varie perplessità.

6.1. Le perplessità logico-sistematiche della sentenza in commento.   

Preliminarmente occorre osservare che nella sentenza n. 35/2010, il C.G.A.R.S. ha adottato un'interpretazione difforme rispetto a quella consolidata dalla IV Sezione, senza  richiamare esplicitamente tale orientamento e ponendo a sostegno della propria decisione “l'univoca giurisprudenza della Corte Costituzionale”, motivando così implicitamente -e non esplicitamente- lo scostamento.

Considerato che, nonostante la peculiare composizione, “il Consiglio di Giustizia amministrativa e le sezioni di cui esso si compone, costituiscono sezioni distaccate del Consiglio di Stato[82]”, si ritiene che in quell'occasione, sarebbe stato preferibile “per scrupolo motivazionale” una rimessione alla Plenaria, piuttosto che una decisione opposta al predetto orientamento consolidato.

A tal fine, si consideri che la via tracciata dalla IV Sezione aveva trovato largo seguito nella giurisprudenza di prime cure, come appunto l'appellato Tar di Catania[83], il sopracitato Tar Molise, il Tar Liguria[84], il Tar Sicilia-Palermo[85], il Tar Friuli Venezia Giulia[86], nonché la stessa IV Sezione dopo il pronunciamento del CGARS, con l'ordinanza n. 1614/2012 (vedi supra par. 5)[87].

Inoltre, non si rinvengono all'interno del codice del processo amministrativo disposizioni che rimandano al D.Lgs. 66/2010 in materia di ricorsi gerarchici avverso le sanzioni disciplinari, analoghe all'art. 3 c. 25 dell'allegato 4 del codice del processo amministrativo – inerente le “norme di coordinamento e abrogazioni”-, il quale afferma quanto segue:”Ulteriori norme di coordinamento. […] 25.Al decreto legislativo ((15 marzo)) 2010, n. 66, sono apportate le seguenti modificazioni:      a)  l'articolo  441  e'  cosi'  sostituito:  "Art.  441.   Tutela giurisdizionale.      1. La cognizione delle controversie in ordine ai requisiti di cui al presente Capo e' devoluta al giudice ordinario per quanto  attiene alla liquidazione delle indennita';  la  tutela  davanti  al  giudice amministrativo   e'   disciplinata   dal    codice    del    processo amministrativo.";      b) l'articolo 1940, comma  2  e'  sostituito  dal  seguente:  "2. Avverso i provvedimenti  in  materia  di  leva  e  contro  quelli  di decisione dei  ricorsi  gerarchici  di  cui  al  comma  1  la  tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e' disciplinata dal codice del processo amministrativo.".

Per beneficio d'inventario, si consideri che l'art. 1940 c. 1 del D.Lgs. 66/2010 afferma quanto segue: ”Avverso i provvedimenti adottati in materia di leva è ammesso ricorso gerarchico, ai sensi del decreto legislativo 24 novembre 1971, n. 1199, alla Direzione generale della previdenza militare, della leva e del collocamento al lavoro dei volontari congedati. E’ salva la facoltà dell’interessato di adire direttamente l’autorità giudiziaria competente ai sensi del comma 2”.

A questo punto, pare evidente che i provvedimenti in materia di leva e le sanzioni disciplinari hanno la medesima copertura costituzionale: l'art. 52 Cost.: “Difesa della Patria e prestazione del servizio militare. La difesa della Patria è sacro dovere del cittadino. Il servizio militare è obbligatorio nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge. Il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, né l'esercizio dei diritti politici.
L'ordinamento delle Forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”.

Ciò posto, sembra altrettanto evidente che sia i provvedimenti in materia di leva che le punizioni incidono sulla condizione giuridica di militare, e lo stesso Codice dell'Ordinamento Militare (artt. 441, 1940) riconosce che “la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e' disciplinata dal codice del processo amministrativo".

Pertanto, si ritiene che un'interpretazione univoca nel senso del ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari quale condizione di procedibilità possa aversi soltanto con la trasposizione del predetto art. 1363 c. 2 D.Lgs. 66/2010 all'interno del codice del processo amministrativo.

6.1.1. Il ricorso gerarchico “vivente”.

Come abbiamo visto, la Consulta considera “la via gerarchica quale naturale e immediata sede di soluzione delle controversie in ordine all'irrogazione delle sanzioni[88]”, ma al tempo stesso valuta come “non implausibili (in assenza di un consolidato diritto vivente)” le prospettazioni del Tar Molise[89].

Però, nel tempo la giurisprudenza è stata tendenzialmente propensa a scrutinare direttamente il provvedimento disciplinare impugnato, piuttosto che il consequenziale decreto di rigetto del ricorso gerarchico (che assume il valore di conferma del provvedimento sanzionatorio in questione).

Per fini espositivi, si richiama Tar Campania-Napoli, sez. VI, n. 3158/2014, secondo cui è riconosciuto “al Giudice amministrativo adito su ricorso avverso il decreto decisorio del ricorso gerarchico, il potere di esaminare, in caso di accoglimento del gravame avverso la decisione gerarchica, direttamente il provvedimento fatto oggetto di ricorso in via amministrativa, allorché siano state riproposte in sede di ricorso al TAR avverso il decreto decisorio del gravame gerarchico o amministrativo, anche le censure svolte contro il provvedimento originario[90]”.

    In senso sostanzialmente conforme, si veda il recente parere della II sezione del Consiglio di Stato n. 1355 del 08.06.2017, ove nel decidere un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso un diniego di trasferimento a domanda ed il rigetto del consequenziale ricorso gerarchico, unitamente ai motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a inerenti una “sanzione disciplinare per un fatto avvenuto “nell'ambito del ricorso gerarchico avverso provvedimento amministrativo di diniego del trasferimento”[91] ed il rigetto del consequenziale ricorso gerarchico, il Collegio investito della controversia, così decideva: “Il ricorso principale è improcedibile […] I motivi aggiunti sono invece inammissibili. […] Tra mancato trasferimento e sanzione disciplinare non v’è alcuna connessione oggettiva. La circostanza che il ricorrente sia incorso in una sanzione di corpo per aver estratto documenti, senza preventiva autorizzazione, necessari per la difesa nel ricorso straordinario, è evenienza puramente soggettiva che non può superare la separatezza dei procedimenti”.

     Come è agevole notare, in tale pronunciamento la Seconda Sezione di Palazzo Spada ha valutato direttamente (e preliminarmente) i provvedimenti amministrativi presupposti (diniego di trasferimento e sanzione disciplinare), senza tener conto dei ricorsi gerarchici intervenuti prima della presentazione del ricorso straordinario e senza accogliere il ricorso ed i motivi aggiunti presentati dal ricorrente.

Per quanto sopra, emerge che in sede giurisdizionale i decreti decisori dei ricorsi gerarchici assumono un'importanza secondaria nella valutazione delle controversie, poiché in concreto, il rigetto del ricorso gerarchico rappresenta una conferma sostanziale delle valutazioni poste in essere dall'Autorità convenuta, da parte dell'Autorità decidente.

Inoltre, negare la possibilità del ricorso giurisdizionale per saltum “a normazione invariata” comprime le garanzie difensive del ricorrente.

Infatti, nel ricorso gerarchico (ed anche nell'istanza di riesame) avverso le sanzioni disciplinari non è esplicitamente prevista la difesa tecnica, anche se, la giurisprudenza amministrativa considera ammissibile farsi assistere dal proprio legale di fiducia nella redazione dei predetti ricorsi amministrativi[92].

Poi, come detto supra (par. 1.3.1.2.), nel ricorso giurisdizionale non possono essere presentati motivi nuovi rispetto a quelli proposti nel ricorso gerarchico. Fatti salvi, ovviamente, gli autonomi vizi del decreto decisorio dello stesso.

Riassumendo, anche l'analisi della prassi giurisprudenziale conferma che il ricorso gerarchico è un vero e proprio “onere” per i militari ricorrenti, perché:

-non è chiaramente prevista la difesa tecnica;

-i motivi non contestati in sede amministrativa non possono essere eccepiti in sede giurisdizionale;

- in sede giurisdizionale la dinamica giudiziale gerarchica assume in buona sostanza un'importanza secondaria perché i Collegi giudicanti tendono ad esaminare direttamente i “provvedimenti-base”[93].

Pertanto, a sommesso parere dello scrivente lo strumento gerarchico non ha raggiunto quella finalità deflattiva del contenzioso giurisdizionale auspicato dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustiza CE (par. 2).

7. Il ricorso gerarchico “comparato”: l'ordinamento canonico e l'ordinamento sportivo.

Ad ulteriore conferma di quanto finora asserito, soccorre l'esperienza comparatistica di due ordinamenti giuridici che hanno diversi punti di contatto con l'ordinamento militare: l'ordinamento canonico e l'ordinamento sportivo.

7.1. Il ricorso gerarchico nell'ordinamento canonico (cenni).

Preliminarmente, occorre osservare che nell'ordinamento della giustizia amministrativa canonica, non sono presenti i tribunali amministrativi locali, perché si è ritenuto che la loro presenza, alla luce della peculiare costituzione gerarchica della Chiesa, potesse potenzialmente “mettere in ombra” l'immagine del Vescovo.

Infatti, Papa e Vescovo sono sovrani nella porzione del Popolo di Dio ad essi assegnata.

In altre parole, nella Chiesa a livello apicale non è presente la separazione (tripartizione) dei poteri[94].

Da ciò ne consegue che il destinatario di un atto amministrativo singolare, qualora non volesse accettare ciò che l'Autorità Ecclesiastica abbia deciso per lui, è obbligato ad effettuare una “rimostranza”, ovvero un'istanza rivolta allo stesso autore del provvedimento non “gradito”, ai fini di una sua riforma o revoca.

Qualora poi, tale istanza non andasse a buon fine, il prevenuto può solo effettuare il ricorso gerarchico, che è diretto al Vescovo o al competente dicastero della Curia Romana, a seconda che l'atto sia emanato da un Vicario episcopale o dal Vescovo stesso.

In caso di rigetto di tale ricorso, il fedele può proporre il ricorso giurisdizionale, che nell'ordinamento canonico è denominato ricorso contenzioso amministrativo.

Il termine contenzioso serve per distinguerlo dal ricorso gerarchico e per sottolineare che solo in questa fase si instaura propriamente la controversia tra Autorità e fedele, poiché in sede gerarchica si è sempre in un contesto di “comunione gerarchica” tra fedeli che hanno funzioni diverse[95].

Il ricorso contenzioso viene trattato dal Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica, che ha struttura e funzioni analoghe a quelle che nell'Ordinamento Statale sono proprie del Consiglio di Stato.

  Peraltro, il giudizio presso la Segnatura Apostolica presenta la peculiarità della presenza del Promotore di Giustizia, che nell'ordinamento canonico corrisponde al Pubblico Ministero. In tale giudizio, egli non è il rappresentante dell'interesse pubblico, funzione demandata al Patrono della Curia Romana resistente, ma egli esprime un votum pro rei veritate, ovvero un parere finalizzato all'accertamento della verità dei fatti.

Tale figura ha assunto nel tempo un ruolo determinante, soprattutto nella fase “preliminare” del processo, così descrivibile:  “… In ogni caso non mi pare accettabile che i Patroni rimandino al Promotore di Giustizia il loro lavoro, aspettando di fatto il suo voto pro rei veritate, per trarne gli argomenti da proporre[96]”.

Ciò premesso, con il ricorso gerarchico, oltre alla sospensione dell'atto impugnato, è possibile chiedere il risarcimento dei danni subiti[97], ed è altresì prevista la difesa tecnica. Infatti, ai sensi del can. 1738 del codice di diritto canonico, “Il ricorrente ha sempre diritto di valersi di un avvocato o procuratore, evitando inutili ritardi; anzi sia costituito un patrono d'ufficio se il ricorrente non ha un patrono e il Superiore lo ritenga necessario; il Superiore può tuttavia sempre ordinare al ricorrente di presentarsi personalmente per essere interrogato”.

Inoltre, si ritiene che il rapporto intercorrente nell'ordinamento militare tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale, sia analogo a quello che contraddistingue nell'ordinamento canonico il ricorso gerarchico ed il ricorso contenzioso-amministrativo: ”il ricorso amministrativo, a differenza del contenzioso giudiziale, non è volto solo a fare giustizia, ma a governare bene, a consentire che le decisioni amministrative prese siano giuste ma anche opportune[98]”.

In altre parole, la prospettiva è differente. Nel ricorso giurisdizionale il punto di riferimento è il provvedimento amministrativo e le sue eventuali patologie. Nel ricorso amministrativo invece, ciò che diventa oggetto di valutazione è il modo di amministrare visto nella sua globalità, proprio perché il giudizio è esteso anche al merito, ovvero, anche all'equità, all'opportunità ed alla convenienza del provvedimento impugnato.

Ciò conferma quanto sopra affermato, ovvero che qualora sia affermata univocamente l'obbligatorietà del ricorso gerarchico, dovrebbe specularmente ed esplicitamente ammettersi la difesa tecnica.

7.2. Il ricorso gerarchico nell'ordinamento sportivo (cenni).

Prima di addentrarci nella questione specifica, è opportuno inquadrare le caratteristiche fondamentali dell'ordinamento sportivo, che è un “ordinamento sovranazionale, originario che non ha base territoriale”[99].

L'apice del sistema è rappresentato dal C.I.O. (Comitato Internazionale Olimpico), a cui sono “affiliati” i singoli comitati nazionali. In Italia ad esempio, abbiamo il C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano).[100]

L'ordinamento sportivo poi, è strutturato nelle singole federazioni sportive, che disciplinano una determinata disciplina sportiva. L'organizzazione del gioco del calcio, per esempio, a livello internazionale è rappresentata dalla F.I.F.A., che a sua volta dipende dal C.I.O., mentre in ambito nazionale, è riconducibile alla F.I.G.C., “affiliata” al C.O.N.I. Inoltre, “le federazioni sportive nazionali sono poi affiliate anche alle relative federazioni sportive internazionali”[101].

Pertanto, intercorre una relazione di gerarchia “tra la Federazione Internazionale e le varie Federazioni Nazionali[102]”.

Ed è tale dipendenza ad un organo non statale che causa la “rivendicata autonomia […] dell'ordinamento sportivo (nazionale) dall'ordinamento giuridico del proprio Stato[103]”.

Il sistema di giustizia sportiva infatti, nasce da questa “autonomia[104]” e, analogamente a quanto previsto nell'ordinamento militare, i tesserati non possono rivolgersi agli “organi di giustizia statale per la tutela dei propri interessi, prevedendo addirittura sanzioni disciplinari in caso di violazione di essa (c.d. “vincolo di giustizia”)[105]”.

Per quel che qui rileva, è stata messa in dubbio la legittimità costituzionale di tale “separazione[106]” per contrasto con gli artt. 24, 102, 103, 113 Cost., poiché in buona sostanza si nega allo sportivo di rivolgersi alla Giurisdizione Statale come qualsiasi altro “soggetto dell'ordinamento statale[107]”.

Tale situazione ha creato incertezza e conflittualità tra i due ordinamenti, a cui il Legislatore circa 15 anni fa ha cercato di porre rimedio, inizialmente con il decreto legge 220/2003, poi convertito con la legge n. 280/2003.

In particolare, l'art. 1 della citata legge (Principi generali) prevede che “1. La Repubblica riconosce e favorisce l'autonomia dell'ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell'ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale. 2. I rapporti tra gli ordinamenti di cui al comma 1 sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo”.

Inoltre, il successivo art. 2 c. 2 afferma che “Nelle materie di cui al comma 1, le società, le associazioni, gli affiliati ed i tesserati hanno l'onere di adire, […] gli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo”.

L'art. 3 della Legge poi, sancisce che “1. Esauriti i gradi della giustizia sportiva […],  ogni altra controversia […] è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. […]. 2. La competenza di primo grado spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio con sede in Roma”.

Tale disposizione, può considerarsi quale “norma di chiusura” della summenzionata “autonomia sportiva”, che però è stata armonizzata con il codice del processo amministrativo, in cui è stata riprodotta nell'art. 133 c. 1 lett. z cpa[108].

Peraltro, la sezione Prima Ter del Tar Centrale recentemente si è occupata del “perimetro” dell'autonomia dell'ordinamento sportivo, ed ha deciso di rimettere la questione alla Consulta, dubitando della compatibilità costituzionale dell'art. 2 c. 1 d.l. n. 220/2003 con gli artt. 24, 103, 113 della Carta Costituzionale, “in quanto, nelle controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari sportive, incidenti su situazioni giuridicamente rilevanti per l'ordinamento statale, risulta essere sottratta al giudice amministrativo la cognizione della domanda di annullamento del provvedimento, con palese violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale[109]”.  

In sostanza, il ricorso alla giustizia sportiva è “condizione di ammissibilità” per l'accesso alla giurisdizione statale. Tale condizione di procedibilità viene chiamata “pregiudiziale sportiva[110]”.

E con la “pregiudiziale”, vi è anche il “vincolo dei motivi”. Ovvero, “possono essere presentati innanzi al Giudice Amministrativo soltanto i motivi già proposti innanzi alla giustizia sportiva, mentre risulta preclusa la proposizione di motivi nuovi[111]”.

Inoltre, le decisioni degli organi di giustizia sportiva sono assimilabili alla stregua delle decisioni dei ricorsi gerarchici[112].

Questi sono significativi punti di contatto con l'ordinamento militare.

Ma a differenza di questo e come nell'ordinamento canonico, l'obbligatorietà dei rimedi amministrativi è generalizzata. Inoltre, è ammessa la difesa tecnica in tutti i gradi di giudizio sportivo[113].

Invece, nell'ordinamento militare, secondo il recente orientamento giurisprudenziale in rassegna, l'unico ricorso gerarchico obbligatorio riguarda le sanzioni disciplinari e non è tassativamente prevista la difesa tecnica.  

Riassumendo, ordinamento sportivo ed ordinamento militare “reclamano” periodicamente la propria specialità.

Però, il primo rivendica la propria autonomia dall'ordinamento statale perché riconducibile ad un ' istituzione internazionale (il C.I.O.). Il secondo invece, tenta allo stesso modo di definire la propria “specificità”, ma non ha basi direttamente internazionali, perché le funzioni perseguite sono riconducibili allo Stato-Apparato, ovvero, uno dei componenti della Repubblica (art. 117 Cost.). Poi, il primo è esplicitamente riconosciuto dall'art. 133 cpa, il secondo no, perché le controversie degli appartenenti alle Forze Armate, rientrano nell'ambito delle controversie di Pubblico Impiego, senza ulteriori distinzioni.

Quindi, si può affermare che dal punto di vista processuale amministrativo (in senso stretto) i militari sono sic et simpliciter pubblici impiegati non privatizzati[114].

8. Alcune proposte de iure condendo e de iure condito.

Come si è potuto osservare, per le ragioni sopra prospettate si propende per la precedente interpretazione, che ritiene ammissibile il ricorso giurisdizionale per saltum.

Però, qualora si sia deciso di abbandonare definitivamente tale opzione interpretativa, e si sposi l'idea del ricorso gerarchico quale condizione di procedibilità, si ritiene che tale scelta debba essere accompagnata da determinati “contrappesi” a beneficio dei militari ricorrenti.

De iure condendo, si auspica che venga esplicitamente consentita la difesa tecnica e che venga introdotta una norma di coordinamento in materia all'interno del codice del processo amministrativo.

De iure condito, si auspica altresì che venga abbandonato il criterio esegetico che permette lo scrutinio diretto dei provvedimenti-base, e che venga analizzato preliminarmente il comportamento delle parti concretamente tenuto in sede di ricorso gerarchico, quale argomento di prova ex art. 64 c. 4 c.p.a.

9. Conclusioni.

Volendo tirare le somme in merito al “nuovo corso” inaugurato dal Consiglio di Stato, non si può fare a meno di constatare che la sentenza in commento si pone in contrasto con il diritto vivente espresso sinora dalla giurisprudenza di prime cure e dalla stessa IV Sezione.

In particolare, viene introdotta una deroga alla facoltatività dei ricorsi amministrativi senza che l'Adunanza Plenaria, titolare nel processo amministrativo della funzione nomofilattica, si sia pronunciata sulla questione e senza una chiara ed esplicita presa di posizione della Corte Costituzionale, “ribaltando” l'orientamento maggioritario nella giurisprudenza di prime cure.

In altre parole, non si comprende come una “norma di principio sulla disciplina militare” possa condizionare gli operatori del processo, senza un'effettiva e concreta lesione della  “coesione ed efficienza” della compagine militare.

Infatti, è pacifico che nonostante la diretta presentazione del ricorso giurisdizionale, nelle more del giudizio l'Amministrazione può sempre annullare in autotutela la sanzione disciplinare impugnata, qualora riconosca la “non adeguatezza” del provvedimento disciplinare in questione[115].

Inoltre, l'annullamento del provvedimento disciplinare impugnato non impedisce automaticamente la riedizione dell'azione disciplinare[116].

Infine, la proposizione diretta del ricorso giurisdizionale non “sterilizza di fatto” l'interpretazione della Corte Costituzionale sopra riportata, perché una volta affermato che il mancato assolvimento dell'onere del previo ricorso gerarchico come norma di comportamento per i militari non costituisce illecito disciplinare[117], resta il fatto che tale condotta possa incidere indirettamente in sede di valutazione caratteristica. A tal fine, si ritiene doveroso esplicare tale concetto con qualche esempio, avendo come riferimento il “vecchio” orientamento, che ammetteva il ricorso giurisdizionale diretto.

Poniamo il caso che un militare sanzionato disciplinarmente impugni per saltum la predetta punizione con un unico e decisivo motivo di ricorso: la violazione dell'art. 1397 del codice militare, secondo cui il procedimento disciplinare deve essere instaurato “senza ritardo[118]”.

Oppure, il caso in cui la sanzione sia stata cassata in sede giurisdizionale a causa della violazione della “regola della corrispondenza tra l’accusa e la pronuncia[119]”. O ancora, quando la sanzione viene annullata dal Giudice per violazione del principio di proporzionalità. Tale violazione ricorre quando il fatto contestato è disciplinarmente rilevante, ma la sanzione adottata è eccessivamente grave rispetto alla condotta posta in essere[120].

E' vero che tali motivi dal carattere “assorbente” determinano l'annullamento delle predette sanzioni disciplinari, ma è altrettanto vero che i comportamenti posti in essere restano, e quali potenziali sintomi di “non lusinghiere” qualità militari, potranno sicuramente incidere nella valutazione caratteristica, e condizionare le procedure di avanzamento di grado del predetto militare, perché il fatto sussiste, anche se non costituisce illecito disciplinare.

Per quel che resta da dire poi, non si può che concordare con la Corte Costituzionale in merito al vantaggio di poter eccepire in sede gerarchica i vizi di merito. 

Ma le imprevedibili circostanze di fatto dei singoli casi possono consigliare il ricorso giurisdizionale “immediato”, quale precisa strategia dell'avvocato del militare punito[121].

A conferma di quanto asserito, si consideri che nelle fattispecie prese ad esempio ed indicate alle note 119, 120 e 121, venne adottata la scelta del ricorso giurisdizionale per saltum.

Riepilogando, il ricorso giurisdizionale diretto non mina la coesione e l'efficienza della compagine militare perché l'Amministrazione rimane dotata nelle more del giudizio del potere di agire in autotutela, e non “sterilizza di fatto” l'interpretazione della Corte Costituzionale (perché quale norma di comportamento per i militari è idonea -in presenza di determinate circostanze di fatto e di diritto- ad incidere indirettamente in sede di valutazione caratteristica nel caso del mancato esperimento del previo ricorso gerarchico[122]).

Inoltre, manca una norma del codice del processo amministrativo che preveda l'onere gerarchico in tema di sanzioni disciplinari militari e, il suo mancato esperimento può essere frutto di una scelta obbligata del Difensore, che, al fine di garantire la miglior difesa possibile al proprio assistito, ritenga più efficace rinunciare ai motivi di merito e rivolgersi direttamente al Giudice Amministrativo.

In conclusione, con il pronunciamento in rassegna viene affermata una circoscritta “pregiudiziale gerarchica militare” in materia di impugnazione delle sanzioni disciplinari di corpo[123], con chiare implicazioni di ordine processuale. Ovvero, il ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari di corpo ha assunto i connotati della condizione di procedibilità, e non possono essere fatti valere in sede giurisdizionale motivi diversi da quelli proposti in sede gerarchica (vincolo dei motivi)[124].

Pertanto, nonostante la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa sopra menzionata la considerassero “superata”[125], si ritiene che con la sentenza in commento “la logica istituzionalistica” di romaniana memoria sia rientrata dalla finestra.

[1]     A. Vignudelli, Diritto Costituzionale, Tomo I, Terza edizione, G. Giappichelli editore, Torino, 2004, p. 60-61.

[2]     A. Vignudelli, op.cit., p. 9.

[3]     A. Sandulli, Costruire lo Stato, Giuffrè editore, Milano, 2009, p. 171.

[4]     A. Sandulli, op.cit., p. 171. L’autore, riprendendo l'insegnamento di Cassese, Cultura e politica del diritto amministrativo, p. 44, ricorda che la perplessità insita nella teoria di Romano consiste nel fatto che “non esce <<dal compromesso di riconoscere la forza creativa dell'ordinamento e di accettare insieme la supremazia dello Stato>>.  Cfr. con A. Vignudelli, op. cit., pp. 9-10: “Quando si parla di pluralismo tout court, invece, si allude propriamente ad un pluralismo politipico, nel quale, cioè, ordinamento giuridico non è solo l'ordinamento statale, ma, anche, ad es., quello internazionale, quello canonico, quello sportivo, quello sindacale, fino, addirittura, alle associazioni a delinquere”.   

[5]     S. Romano, Scritti minori, vol. II, Diritto amministrativo, 24, ripreso da A. Sandulli, op.cit., p. 162.

[6]     S. Romano, op.ult.cit., p. 57, ripreso da A. Sandulli, op.cit., p. 163. 

[7]     A. Vignudelli, op.cit., p. 10. Infatti, lo studioso utilizza proprio l'ordinamento militare quale esempio per spiegare la definizione di ordinamento interno.

[8]     C. Iafrate – B. Forte, Il cittadino militare, in www.ficiesse.it:, p. 28, ove gli autori specificano che “egli non spiegherà mai l'effettività di tale prevalenza, posta la separazione netta che riconosce tra i due ordinamenti”.

[9]     Tar Veneto-Venezia, sezione I, ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale n. 210 del 2018, secondo cui i militari “ sono soggetti ad un regime di disciplinare e gerarchico molto più intenso di quello delle Forze di Polizia ad ordinamento civile, che si riverbera anche nel rapporto di servizio (cfr. ad esempio la natura di ordini di gran parte degli atti di gestione del rapporto di servizio) oltre che sulla libertà personale (sulla quale incidono ad esempio le sanzioni disciplinari di corpo); sono soggetti al codice penale militare di pace; alla giurisdizione della magistratura militare; all’obbligo di difesa militare della Patria, e sono tenuti ad affrontare, se necessario, anche il rischio di sacrificare la vita”.

[10]   Cfr. con l'art. 1352 D.Lgs.66/2010: “1. Costituisce illecito disciplinare ogni violazione dei doveri del servizio e della disciplina militare sanciti dal presente codice, dal regolamento, o conseguenti all’emanazione di un ordine. 2.  La violazione dei doveri indicati nel comma 1 comporta sanzioni disciplinari di stato o sanzioni disciplinari di corpo.”

[11]   Comunicazione all'estero di notizie non segrete né riservate.

[12]   Atti ostili del comandante contro uno Stato estero.

[13]   Eccesso colposo.

[14]   Perdita o cattura di nave o aeromobile.

[15]   Perdita colposa o cattura colposa di nave o aeromobile.

[16]   Investimento, incaglio o avaria di una nave o di un aeromobile.

[17]   Investimento o incaglio colposo o avaria colposa di nave o aeromobile.

[18]   Agevolazione colposa.

[19]   Omesso uso di mezzi per limitare il danno, in caso d'incendio o di altro sinistro.

[20]   Abbandono o cessione di comando in caso di pericolo.

[21]   Violazione del dovere del comandante di essere l'ultimo ad abbandonare la nave, l'aeromobile o il posto, in caso di pericolo.

[22]   Es: Ingiuria (art. 226 c.p.m.p.), Diffamazione “semplice” (art. 227 c. 1 c.p.m.p.).

[23]   Danneggiamento di edifici militari e distruzione o deterioramento di cose mobili militari di tenue entità.

[24]   Tale comma è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale n. 449 del 1991, <<nella parte in cui non prevede che i reati ivi previsti siano puniti a richiesta del comandante di altro ente superiore, allorché il comandante del corpo di appartenenza del militare colpevole sia la persona offesa dalla condotta contestata>>.

[25]   E. Boursier Niutta, A. Esposito, Elementi di diritto disciplinare militare – disciplina di corpo, terza edizione, Laurus Robuffo, Roma, 2004, p. 20.

[26]   E. Boursier Niutta, A. Esposito, op.cit, pp. 20-23. Cfr. con l'art. 1346 D.Lgs. 66/2010, rubricato Disciplina militare:  “1. La disciplina del militare è l'osservanza consapevole delle norme attinenti allo stato di militare in relazione ai compiti istituzionali delle Forze armate e alle esigenze che ne derivano. Essa è regola fondamentale per i cittadini alle armi in quanto costituisce il principale fattore di coesione e di efficienza. 2. Per il conseguimento e il mantenimento della disciplina sono determinate le posizioni reciproche del superiore e dell'inferiore, le loro funzioni, i loro compiti e le loro responsabilità. Da ciò discendono il principio di gerarchia e quindi il rapporto di subordinazione e il dovere dell'obbedienza. 3.  Il militare osserva con senso di responsabilità e consapevole partecipazione tutte le norme attinenti alla disciplina e ai rapporti gerarchici. Nella disciplina tutti sono uguali di fronte al dovere e al pericolo”.

[27]   Tale articolo “prevede come reato la presentazione collettiva di almeno dieci militari o di uno solo previo accordo con gli altri, di una istanza, esposto o reclamo”. Corte Cost. cit.

[28]          Cons. di Stato, IV sezione, sentenza n. 926 del 15.02.2013

[29]          Cons. Stato, Comm. Speciale – parere 12 maggio 2016 n. 1183, reso in occasione del parere in merito al D.Lgs. 177/2016, a proposito della compatibilità costituzionale dell'assorbimento del Corpo Forestale dello Stato nell'Arma dei Carabinieri e la conseguente “militarizzazione” del personale del predetto Corpo Forestale.

[30]   Art. 621 c. 1 D.Lgs. 66/2010: “ E’ militare il cittadino che presta servizio armato a difesa della Patria, nella posizione di servizio o in congedo, secondo quanto stabilito dalle norme del presente codice”.

[31]          Art. 1465 del D.Lgs. n. 66 del 2010, “Ai militari spettano i diritti che la Costituzione della Repubblica riconosce ai cittadini. Per garantire l'assolvimento dei compiti propri delle Forze armate sono imposte ai militari limitazioni nell'esercizio di alcuni di tali diritti, nonché l'osservanza di particolari doveri nell'ambito dei principi costituzionali”. Cfr. con Corte giustizia UE, sez. I, 14 giugno 2017, C-75/16, disponibile in  http://www.dirittifondamentali.it/media/1967/cgue-sez-i-sent-14-giugno-2017-causa-c-75-16.pdf. punto 54: “Tuttavia, secondo costante giurisprudenza della Corte, i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti (sentenza del 18 marzo 2010, Alassini e a., da C-317/08 a C-320/08, EU:C:2010:146, punto 63 e giurisprudenza ivi citata)”.

[32]   F.G.Scoca, Il provvedimento, in Diritto Amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Terza Edizione, G. Giappichelli editore, Torino, 2014, pp. 291-292

[33]   Ministero della Difesa, D.G.P.M., Guida Tecnica “Procedure disciplinari”, 4^ edizione, ottobre 2014, p. 13 in www.forzearmate.org

[34]   Ministero della difesa, op.cit., p. 13: “la potestà sanzionatoria disciplinare è una. Una medesima condotta, ancorché prendendo in considerazione aspetti diversi dello stesso fatto, non può essere sanzionata, in cumulo, da una sanzione di corpo e da una di stato, dovendovi essere tra le due un rapporto di necessaria alternatività”.

[35]   Artt. 1358 ss. D.Lgs. 66/2010.

[36]   E. Boursier Niutta, A. Esposito, op.cit, pp. 106-110.

[37]   Art. 1357 D.Lgs. 66/2010.

[38]   Ministero della difesa, op.cit., p. 125.

[39]   Ministero della difesa, op.cit., p. 125.

[40]   Art. 1358 c. 5 D.Lgs. 66/2010: “La consegna di rigore comporta il vincolo di rimanere, fino al massimo di quindici giorni, in apposito spazio dell’ambiente militare - in caserma o a bordo di navi - o nel proprio alloggio, secondo le modalità stabilite dagli articoli successivi.”

[41]   Art. 1358 c. 6 D.Lgs. 66/2010: “La sanzione della consegna di rigore non può essere inflitta se non per i comportamenti specificamente previsti dall’articolo 751 del regolamento.”. 

[42]                       “Con la consegna di rigore possono, inoltre, essere puniti: a)fatti previsti come reato, per i quali il comandante di corpo non ritenga di richiedere il procedimento penale, ai sensi dell’articolo 260 c.p.m.p.;  b)  fatti che hanno determinato un giudizio penale a seguito del quale è stato instaurato un procedimento disciplinare”.  

[43]   Art. 1400 D.Lgs. 66/2010.

[44]   Art. 1370 c. 3 D.Lgs. 66/2010.

[45]   Ministero della difesa, op.cit., p. 127.

[46]   Ministero della difesa, op.cit., pp. 128-129.

[47]   Ministero della difesa, op.cit., p. 49. Si veda inoltre, Consiglio di Stato sez. II Adunanza di Sezione del 4 aprile 2012: “come conviene la stessa Amministrazione militare, il principio costituzionale del diritto alla difesa ha un ambito di operatività anche nell’ ipotesi di procedimenti amministrativi in relazione ai quali si impongono in ogni caso garanzie di imparzialità e di trasparenza”. In tale parere, a supporto del predetto principio di diritto vengono richiamate due sentenze del Giudice delle Leggi: Corte Costituzionale, sentt. nn. 460 del 2000 e 505 del 1995.

[48]   Corte Costituzionale, n. 37 del 1992; Consiglio di Stato, sezione IV, n. 1875 del 1999.

[49]   Secondo Corte Costituzionale, sentenza n. 182 del 2008,  “non può considerarsi manifestamente irragionevole la decisione del legislatore di consentire che l’accusato ricorra a un difensore, ma di limitare, in considerazione della funzione svolta, la sua scelta ai dipendenti della stessa Amministrazione”

[50]   Consiglio di Stato, Sezione II, ult. cit.

[51]   P. Caretti – U. De Siervo, Istituzioni di Diritto Pubblico, Sesta edizione, G. Giappichelli Editore, 2002, Torino, pp. 313-314.

[52]   C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it.

[53]           Corte Cost., sentenza n. 449 del 1999.

[54]          Cons. Stato, Comm. Speciale – parere 12 maggio 2016 n. 1183.

[55]   E. Tamburrino, I ricorsi amministrativi ordinari, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 1493.

[56]   E. Tamburrino, op.cit. p. 1514.

[57]   E. Tamburrino, op.cit., p. 1496.

[58]   In senso conforme, E. Tamburrino, op.cit., p. 1495; M. Immordino, I ricorsi amministrativi, in Giustizia amministrativa (a cura di F.G. Scoca), G. Giappichelli editore, Torino, 2013, p. 623.

[59]                       Cons. Stato sez. VI, n. 4150/2012. Diretta conseguenza dell'applicazione di tale principio è che “non è possibile dedurre nel ricorso giurisdizionale, diretto contro il provvedimento di decisione sul ricorso gerarchico, motivi non prospettati in quella sede” (T.A.R. Sardegna, Sezione I, sentenza n. 925/2010). Cfr. con  F. Castiello, Diritto amministrativo militare, Laurus Robuffo, Roma, 2011, p. 178, che richiama l'insegnamento di De Roberto-Tonini, I ricorsi amministrativi, Milano, 1984, pp. 167 ss., “secondo cui nel caso di annullamento per error in judicando della decisione gerarchica di rigetto nel merito del ricorso ha luogo la contemporanea caducazione dell'atto di base, stante l'implicito riconoscimento della fondatezza delle censure dedotte contro lo stesso. Nel caso, invece, nel quale la decisione gerarchica reiettiva sia annullata per error in procedendo […] l'annullamento della stessa comporta la caducazione della sola decisione gerarchica, senza pregiudizio per la sopravvivenza dell'atto di base”. 

[60]   M. Immordino, op.cit., p. 622: “All'amministrazione spetta la verifica dei fatti segnalati dalle parti, sulle quali non grava nessun onere della prova”.

[61]   Circolare n. DGPM/V/1696/D9-1/G.L. in data 26 luglio 2002 del Ministero della Difesa - “Ricorsi gerarchici avverso la documentazione caratteristica” - disponibile in www.difesa.it.

[62]   Tar Sardegna cit.

[63]   Tar Lombardia-Milano, sez. III, n. 394 del 16.02.2017.

[64]   Tar Lombardia-Milano, ult.cit, punto III.1. A proposito dell'orientamento di cui alla lettera c), si vedano in senso conforme le considerazioni svolte in nota 59, nonché Tar Sardegna, cit.: “contro la decisione del ricorso gerarchico possono farsi comunque valere anche le argomentazioni relative al cattivo esercizio della funzione giustiziale, come ad esempio il difetto di motivazione, onde far emergere, per altra via, l'illegittimità del provvedimento di base.”

[65]   Tar Lombardia-Milano, ult.cit., punto III.1.1.

[66]             Tar Piemonte, sentenza n. 1601/2009; Tar Campania-Napoli, sez. VI, n. 3158/2014.

[67]           A. Storto, Esecuzione forzata e diritto di difesa nella giurisprudenza costituzionale, in cortecostituzionale.it. In quella sede, l'autore preliminarmente afferma che l'art. 24 Cost. “non tollera, in linea di principio, il condizionamento all'esercizio recato da attività amministrativa o da adempimenti di tipo fiscale. A tal fine, richiama vari pronunciamenti della Consulta (321/1998, 457/2005, 333/2001, 522/2002); F. Castiello, in op.cit., nt. 82, p.184, menziona invece Corte Cost., sent. n. 42 del 1991 che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 142 R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 “nella parte in cui condizionava l'ammissibilità del ricorso al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche alla definitività del provvedimento amministrativo impugnato”.

[68]   Consiglio di Stato, IV Sezione, sentenza in commento, punto 8.9.

[69]                       Corte Cost., sentenza n. 111 del 3 maggio 2012.

[70]                       Corte Cost., sentenza n. 154 del 2 aprile 1992: “il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa, ovvero di non differirla irrazionalmente, lasciandone privo l'interessato per un periodo di tempo incongruo”.

[71]                       Corte giustizia UE, sez. I, 14 giugno 2017, C-75/16 disponibile in  http://www.dirittifondamentali.it/media/1967/cgue-sez-i-sent-14-giugno-2017-causa-c-75-16.pdf. In particolare, si veda il dispositivo: “non osta a una normativa nazionale, […] che una […] condizione di procedibilità della domanda giudiziale […] purché un requisito siffatto non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. […] dev'essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, […] la quale prevede che, [...] i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l'esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione”.

[72]   Tar Toscana, I sezione, sent. n. 668 del 15 marzo 2010.

[73]   Cons. Stato, sez. IV, sentenza in commento. In tale sentenza viene richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 113 del 1997, che ha considerato costituzionalmente legittimo il previo ricorso gerarchico avverso le sanzioni disciplinari militari di corpo.

[74]   Cons. Stato, IV Sezione, sentenza n. 228 del 25 febbraio 1999. In senso conforme, si veda anche Cons. Stato, IV Sezione, sentenza n. 1778 del 26 marzo 2010.

[75]   Cons. Stato IV Sezione, ordinanza n. 1614/2012.

[76]   F. Castiello, op. cit., p. 183. In senso parzialmente conforme, si veda E.B.Niutta – A. Esposito, op.cit., pp. 175-176, secondo cui “il giudice amministrativo [...] deve comunque procedere ad una decisione anche se non sia stato soddisfatto l'onere del previo ricorso gerarchico, […]. A noi sembra che la chiara disposizione legislativa comporti […] una vera e propria inammissibilità di questi ultimi senza il previo ricorso gerarchico”.

[77]                       Tar Molise, ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale n. 171 del 5 febbraio 2013:“Tutto lascia intendere che gli organi giurisdizionali non siano, né possano essere destinatari della norma di cui all’art. 1363 comma secondo del C.o.m. e che essa non rechi in sé una condizione di ammissibilità o procedibilità delle azioni giudiziali avverso le sanzioni disciplinari militari, ma soltanto una prescrizione di comportamento per i militari che hanno subito una sanzione disciplinare. Si può, dunque, escludere un’interpretazione della norma che renda inammissibile il ricorso in epigrafe, anche alla luce del già ricordato orientamento della Corte, di cui alla sentenza 22.4.1997 n. 113”.    

[78]   Corte Cost.,ult.cit., punto 2.1.2.

[79]   Corte Cost., ordinanza cit.:”[...]  a seguito di tale pronuncia (e conformandosi ad essa), una parte della giurisprudenza amministrativa ha continuato a dichiarare l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso sanzioni disciplinari che non sia preceduto dal previo esperimento di quello gerarchico […] mentre, altra parte della giurisprudenza (nonostante il dictum di questa Corte) ha ritenuto ammissibile l’immediato ricorso in sede giurisdizionale, anche senza il previo esperimento di quello gerarchico [...]l’art. 16, secondo comma, della legge n. 382 del 1978 (oggi trasfuso nell’art. 1363 del codice militare), «riguarda esclusivamente l’ordinamento militare, imponendo l’esperimento del ricorso gerarchico contro le sanzioni del corpo quale dovere di disciplina militare, ma non quale condizione dell’azione giurisdizionale amministrativa in senso tecnico»; che tale argomentazione (“sterilizzando” di fatto il pronunciamento della Corte) determina lo spostamento della incidenza degli effetti della mancata osservanza del dovere per il militare di previa proposizione del ricorso gerarchico.” Però, è doveroso segnalare che tale ultima interpretazione seguita dal Tar Molise è stata considerata nella suddetta ordinanza della Corte come “argomentazioni in sé non implausibili (in assenza di un consolidato diritto vivente)”

[80]   Tar Sicilia-Catania, sez. III, sentenza n. 319 del 20 febbraio 2008

[81]   A. Caldarera, Il principio dello stare decisis e la funzione nomofilattica dell'adunanza plenaria del Consiglio di stato al vaglio della Corte di giustizia dell'Unione europea, in www.judicium.it, pp. 61-62, ove viene menzionata la peculiarità del predetto Collegio: “Si è così creato un organo a composizione mista, formato non solo da membri togati ma anche laici, e a competenza mista, consultiva e giurisdizionale, salvo la diversa composizione del collegio in sede consultiva e in sede giurisdizionale […] Pur se la menzionata normativa stabilisce espressamente che le due Sezioni del CGA costituiscono “Sezioni staccate” del Consiglio di Stato, infatti, queste risultano, contemporaneamente, anche sezioni interne del CGA. […]”.

[82]   G.P.Cirillo – E. Tamburrino, Il giudice amministrativo. L'astensione e la ricusazione, in p. 276 e la giurisprudenza ivi citata: Cass. Sez. Un. 26 luglio 2004 n. 14604. In senso conforme, F. Figorilli, Il giudice amministrativo, in Giustizia amministrativa (a cura di F.G. Scoca), cit., p. 43.

[83]   Tar. Sicilia-Catania, ult.cit.

[84]   Tar Liguria, sez. I, sent. n. 668/2016.

[85]   Tar Sicilia-Palermo, sez. I, sent. n. 2027/2011

[86]                       Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sent. n. 64/2014,

[87]   In senso sostanzialmente conforme, si veda Tar Puglia-Lecce, Sezione III, sentenza n. 810/2013, punto V.2.5.:”va, altresì, precisato che le modalità difensive, a parere del Collegio, non interferiscono in alcun modo sull’osservanza della linea gerarchica”.

[88]   Sent. n. 113/1997 cit.

[89]   Ordinanza n. 322/2013 cit.

[90]   Cfr. con Tar Piemonte, sentenza n. 1601/2009: “antica giurisprudenza, […] riconosce al Giudice amministrativo adito su ricorso avverso il decreto decisorio del ricorso gerarchico, di esaminare, in caso di accoglimento del gravame avverso al decisione gerarchica, direttamente il provvedimento fatto oggetto di ricorso in via amministrativa. Ragion per cui è d’uopo riproporre in sede di ricorso al TAR avverso il decreto decisorio dl gravame gerarchico o amministrativo, anche le censure svolte contro il provvedimento originario”.

[91]   C. Iafrate, “Pur di non dare ragione al carabiniere, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato sconfessa la Quarta (nota a parere n. 1355/2017 del Consiglio di Stato)”, in www.ficiesse.it

[92]   Tar Puglia-Lecce, Sezione III, sentenza n. 810/2013: ”il ricorrente lamenta la compromissione del proprio diritto alla difesa, sostenendo, da un lato, che al militare non sia affatto preclusa, atteso il relativo tecnicismo, l’assistenza di un legale di fiducia [...] e, dall’altro, che tale ausilio non possa essere ritenuto in violazione del rispetto della via gerarchica.  [...] La censura è parimenti fondata. […]  il difensore è parte puramente formale - nel senso che l’interesse sostanziale appartiene all’assistito-, […] Per considerazioni sopra svolte, non può allora essere negata al sanzionato la difesa tecnica, […]  atteso che una eventuale preclusione, oltre ad essere contraria ai principi costituzionali, non è prevista da alcuna norma.”. Cfr. con Tar Campania-Napoli, ult. cit.:”il predetto ricorso risulta sottoscritto personalmente dall’interessato, ancorché congiuntamente con il difensore, peraltro, non già munito di semplice delega, ma di formale procura rilasciata a margine dello stesso”.

[93]   Cfr. F. Castiello, op.cit., che si è pronunciato in termini di vera e propria “crisi dell'istituto”, dovuta a vari fattori fra cui si segnalano: l'“assenza di terzietà dell'organo giudicante” (p. 160), il rischio di motivazioni esplicitate “con formule vaghe, generiche e di mero stile […] Del pari incongrua è la motivazione “pigra” che si risolve nella parafrasi della norma di legge, senza collegamenti con il caso concreto” (p. 174).  

[94]   In senso conforme, si veda G. Sciacca, “Il Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica e le sue competenze con particolare riferimento all'attuale legislazione”, in www.tribunaleecclesiasticosardo.it/materiali/eventi/2017/inaugurazione/documenti/relazione_Sciacca_2017.pdf, ove si afferma che nonostante si stiano facendo strada delle opinioni che ritengano necessaria l'istituzione di tribunali amministrativi a livello locale, tradizionalmente si ritiene che per questioni “metafisiche” non  “potesse esistere nell’ordinamento giuridico della Chiesa una giustizia amministrativa, per la necessaria convergenza dei 3 poteri nel Pontefice per quel che concerne la Chiesa Universale, e nel Vescovo per quella diocesana. Ignaro – mi permetto aggiungere ‘castigatis verbis’ – che seppur compresenti i 3 poteri, il loro esercizio – per irrinunciabili esigenze di legalità – dev’essere igienicamente distinto …”;  E. Baura, L’atto dispensatorio come atto amministrativo, p. 7 in www.baura.pusc.it.

[95]   E. Baura, I ricorsi gerarchici, p. 117, in “Quaderni di Apollinaris” 20, Il diritto nel mistero della Chiesa, IV Prassi amministrativa e procedure speciali, Lateran University Press, 2014, Città del Vaticano.

[96]   F. Daneels, Il contenzioso-amministrativo nella prassi, cit., p. 318, riportato in GANARIN, Lineamenti del rinnovato processo contenzioso amministrativo ecclesiale. Commento al m.p. Antiqua ordinazione di Benedetto XVI (parte seconda) in www.statoechiese.it.

[97]   C. Begus, L'azione per il risarcimento danni, pp. 449-450, in “Quaderni di Apollinaris” 20, Il diritto nel mistero della Chiesa, IV Prassi amministrativa e procedure speciali, Lateran University Press, 2014, Città del Vaticano.

[98]   Baura, I ricorsi gerarchici, p.5, in www.baura.pusc.it.

[99]   E. Lubrano, I rapporti tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale nella loro attuale configurazione, p. 8, in www.studiolubrano.it

[100] E. Lubrano, op.cit., p. 8.

[101] E. Lubrano, op.cit., pp. 8-9.

[102] E. Lubrano, op.cit., p. 9.

[103] E. Lubrano, op.cit., p. 9.

[104] E. Lubrano, op.cit., p. 10.

[105] E. Lubrano, op.cit., p. 11.

[106] E. Lubrano, op.cit., p. 11.

[107] E. Lubrano, op.cit., p. 11.

[108] “le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti”.

[109] D. Favara, Poteri del Giudice Amministrativo in materia di sanzioni disciplinari sportive. Nota a Tar Lazio – Roma, Sezione Prima Ter, Ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale 11 ottobre 2017, n. 10171 in www.ildirittoamministrativo.it. 

[110] E. Lubrano, op.cit., p. 39: “l'iter di giustizia impone, pertanto, prima l'espletamento di tutti i gradi di giustizia federale (nell'ambito della singola federazione di appartenenza), poi la possibilità di adire gli organi di giustizia istituiti presso il C.O.N.I ed infine di ricorrere ai Giudici Amministrativi”.

[111] E. Lubrano, op.cit., p. 45.

[112] E. Lubrano, op.cit., p. 45.

[113] Art. 8 del Codice della Giustizia Sportiva, disponibile in www.coni.it: “Ufficio del gratuito patrocinio. - 1. Al fine di garantire l'accesso alla giustizia federale a quanti non possono sostenere i costi di assistenza legale, la Federazione può istituire l'Ufficio del gratuito patrocinio o avvalersi della apposito Ufficio istituito presso il Coni. 2. I regolamenti di giustizia federali definiscono le condizioni per l'ammissione al patrocinio gratuito nonché il funzionamento del relativo ufficio assicurando l'indipendenza degli avvocati che vi sono addetti. Il Consiglio federale stabilisce altresì le risorse all'uopo dedicate, anche destinandovi le somme derivanti dal versamento dei contributi per l'accesso ai servizi di giustizia.”. 

[114] Art. 133 c. 1 lett. i) c.p.a. Fermo restando che, secondo la giurisprudenza amministrativa “Nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico rimasto escluso dalla privatizzazione, l’Amministrazione in veste di datore di lavoro emana atti di natura autoritativa, idonei ad affievolire le posizioni soggettive del lavoratore, su cui il dipendente pubblico non vanta una posizione di diritto soggettivo bensì di interesse legittimo (ex multis: Consiglio di Stato, sez V 18 gennaio 1995, n.89, id. sez VI 16 settembre 2004 n.5994)”.

[115] Consiglio di Stato, sez. II, parere n. 3705 datato 03.09.2013, in cui il ricorso straordinario in trattazione è stato dichiarato improcedibile per cessata materia del contendere poiché ”l'Amministrazione […] nelle more dell'istruttoria del ricorso straordinario, […] ha annullato in sede di autotutela il provvedimento di diniego del ricorso gerarchico, in uno con la sanzione disciplinare contestata”.

[116] Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 05845/2017, punti 11, 11.3, 11.4: “L'applicazione di tali coordinate esegetiche al caso di specie conduce al parziale accoglimento dell'appello. […] Deve, dunque, […] riformarsi la sentenza impugnata [...] nella parte in cui ha annullato in toto, anziché solo in parte, […] In osservanza della presente decisione, l''Amministrazione è conseguentemente chiamata a rideterminarsi, ora per allora, sulla misura della sanzione disciplinare (in sé legittima) inflitta […] sotto il profilo della congruità e della proporzione, in considerazione del fatto che uno degli originari addebiti è stato ex post riconosciuto come ab origine privo di rilievo disciplinare”.        

[117] Consiglio di Stato, sentenza in rassegna.

[118] Su analoga previgente norma, l'art. 58 L. 382/1978, si veda la sentenza del Tar del Molise n. 54/2007.

             Si noti che in tale pronunciamento, il giudice di prime di cure di Campobasso afferma il seguente principio di  diritto: “Appare, inoltre, irragionevole e indubbiamente discriminatorio riservare al solo personale dell’Arma (oggi IV^ Arma dell’esercito) un trattamento diverso rispetto al personale militare e/o comunque appartenente al comparto sicurezza - sia pure ad ordinamento civile (cfr D.P.R. 737/81) – ovvero, agli altri pubblici dipendenti , che ben possono invece scegliere liberamente la via del ricorso amministrativo o quella del ricorso giurisdizionale (ex art. 20 della citata L. n. 1034/1971)”.

              E' di tutta evidenza l'aperto contrasto con quanto affermato nella più volte menzionata sentenza n. 113/1997 della Consulta: “la peculiarità dello status del militare -- ripetutamente sottolineata da questa Corte (v., da ultimo, ordinanza n. 396 del 1996) -- renda inappropriato il riferimento, in termini di tertium comparationis, alle regole generali dettate per il pubblico impiego”.

[119] Tar Liguria, cit. Tale violazione si verifica quando la sanzione si basa su un fatto ritenuto disciplinarmente rilevante, ma che non è stato menzionato nella “contestazione degli addebiti”. Secondo il predetto Tar Liguria, in tali casi andrebbero applicate regole analoghe a quelle previste dagli artt. 517 ss cpp, in materia di “contestazioni suppletive”.

[120] Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sent. n. 64/2014, punto 6.3.:”Il Collegio ritiene, in definitiva, che la sanzione in concreto irrogata [...] non trovi logico riscontro nelle valutazioni effettuate e, anzi, s’appalesi sproporzionata proprio avuto riguardo alle circostanze fattuali in cui è maturato l’illecito disciplinare contestato e ai buoni precedenti disciplinari e di servizio del ricorrente”.

[121] Analogamente a quanto avviene nel processo civile e nel processo penale con il ricorso immediato per Cassazione (es.: artt. 360 u.c. c.p.c., 391, 569 c.p.p.); Tar Molise, ordinanza cit.

[122] Si consideri che nei modelli inerenti la valutazione caratteristica ex art. 698 DPR 90/2010 (analoghi modelli, previsti da analoga previgente norma, sono disponibili in http://www.difesa.it/SGD-DNA/Approfondimenti/Documents/Istruzioni_applicative_IDC.pdf) è prevista la voce denominata “Senso della Disciplina”, in cui in ordine decrescente sono presenti le seguenti “aggettivazioni”: Altissimo e profondamente sentito, Spiccato, Rispettoso delle regole, Esclusivamente formale, Poco rispettoso delle regole. Tali “aggettivazioni” non sono totalmente influenzate dalle sanzioni disciplinari riportate. In senso conforme, F. Castiello, op.cit., p. 97, secondo cui, i “comportamenti non ancora sanzionati in sede disciplinare o penale […] non possono avere peso sulla valutazione annuale, mentre può avere peso sulla valutazione stessa ogni altro episodio rilevante ai fini della voce “senso della disciplina”. A sostegno di tali posizioni, lo studioso richiama Consiglio di Stato, sez. IV, 1 marzo 2006, n. 922:”In definitiva emerge che le determinazioni dell'amministrazione ai fini del procedimento disciplinare e le valutazioni del senso del dovere e della disciplina rese in sede di redazione della documentazione caratteristica operano su piani diversi ed autonomi”.   

[123] Cfr. R. Garofoli – G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, ottava edizione, Nel diritto editore, Roma, 2015, p. 1938, ove nel discorrere del ricorso gerarchico in materia di sanzioni disciplinari di corpo si afferma che “la permanenza di un sistema ove è necessaria la previa proposizione di un ricorso gerarchico come condizione dell'azione giudiziaria rappresenta un caso raro, a fronte del generale declino dello strumento in questione, attesa, da un lato, la non facoltatività e, dall'altro, la circostanza che l'organo decidente è pur sempre una pubblica amministrazione, onde è legittimo dubitare della sussistenza della necessaria terzietà del giudicante”. 

[124]    Vedi supra le considerazioni svolte nel par. 1.3.1.2.

[125]                    Corte Costituzionale sentt. nn. 126 del 1985, 449 del 1999, Cons. di Stato, IV sezione, sentenza n. 926 del       15.02.2013,  Cons. Stato, Comm. Speciale – parere 12 maggio 2016 n. 1183.