NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUINTA

SENTENZA 13 aprile 2018, n. 2214

L’ammissibilità del soccorso istruttorio in séguito a vizi del P.E.F.:

Cronaca di un conflitto annunciato.

 A cura di GAIA TROISI

SOMMARIO: 1. Appalti pubblici: delitto e castigo. – 2. Il factum compendiato. – 3. La bilancia degli interessi configgenti. – 3.1. La prospettiva dell’appellante e il denegato salvacondotto al soccorso istruttorio. – 3.2. Le perplessità dell’appellata alla luce di una procedura di gara non così fulgida. – 4. Il factum “in diritto”. – 5. Nodi al pettine.

1. Appalti pubblici: delitto e castigo.

La pronuncia in commento si muove lungo i delicati confini della contrattualistica pubblica e delle preliminari procedure atte ad addivenire all’agognato epilogo dell’aggiudicazione definitiva.

Orbene, prima di issare il sipario sulla vicenda fattuale che qui occupa vale osservare che se è vero che l’area degli appalti pubblici costituisce la prova tangibile di un equilibrato incontro sinergico tra la stazione appaltante e l’aspirante aggiudicatario – teso alla realizzazione di un interesse comune – sotto distinte spoglie essa è parimenti causa di inevitabili malcontenti, procurando il tramonto delle aspettative degli altri concorrenti in gioco.

2. Il factum

La controversia che ha ispirato l’intervento del Supremo Consesso di Palazzo Spada nasceva da una procedura ristretta per l’affidamento di una concessione mista  – indetta dalla Provincia di P. – volta a selezionare una Energy Service Company incaricata della riqualificazione energetica e della gestione di edifici pubblici di proprietà della stessa stazione appaltante.

La procedura giungeva a conclusione con l’aggiudicazione della commessa pubblica in favore dell’odierna appellante B. s.r.l., seguìta dall’appellata S. s.p.a. .

Sicché, come prassi suggerisce al ricorrere di simili accadimenti, la S. s.p.a. proponeva ricorso all’Autorità Giudiziaria territorialmente competente la quale (con stupore e gaudio della ricorrente) rivolgeva l’epilogo del gravame in favore di quest’ultima mediante l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, l’esclusione dell’offerta economica di B. s.r.l., ancorché disponendo la rimessione dei successivi adempimenti alla P.A. interessata.

Avverso la pronuncia così emessa proponeva appello la B. s.r.l., invocandone l’integrale riforma.

3. La bilancia degli interessi configgenti.
   • La prospettiva dell’appellante e il denegato salvacondotto al soccorso istruttorio.

Il substrato delle doglianze dell’appellante ruotava intorno al vizio inficiante il proprio Piano Economico Finanziario (d’ora in avanti PEF), stimato su un orizzonte temporale di sedici anni in luogo dei quindici richiesti dalla lex specialis.

A sostegno del proprio tessuto difensivo l’appellante adduceva la considerazione secondo cui il PEF non assumerebbe il ruolo di parametro essenziale, sine qua non, in seno all’offerta bensì di mero supporto alla sua sostenibilità e congruità, con la conseguenza che la sua erroneità non avrebbe potuto configurare un vizio essenziale della medesima.

Totalmente assorbita dal primo motivo di appello testé descritto era la riflessione permeata da un presupposto di validità e completezza dell’offerta, che avrebbe dovuto imporre una valutazione separata della medesima – in modo da prescindere dalla scansione temporale difforme dalle previsioni del bando – senza risolversi nel più drastico esito di esclusione dalla competizione.

D’altronde, ad avviso dell’appellante, la sostenibilità economica della propria offerta sarebbe rimasta comunque inalterata anche al ricorrere di una sua rimodulazione temporale, in conformità alle prescrizioni di gara.

Sulla scorta delle argomentazioni suesposte, la B. s.r.l. invocava la riforma della sentenza per difetto dei presupposti che avrebbero ostacolato l’attivazione in suo favore del soccorso istruttorio, ex art. 38, comma 2-bis, D.lgs. n. 163/2006.

A sostegno dell’accoglibilità dell’appello si costituiva in giudizio la Provincia di P. .

• Le perplessità dell’appellata alla luce di una procedura di gara non così fulgida.

In posizione antitetica si collocava la S. s.p.a. – promotrice del giudizio di primo grado innanzi al T.A.R. territorialmente competente e risultata vittoriosa al suo epilogo – la quale portava alla luce due vizi sospetti inficianti la gravata procedura, rilevati nel corso del suo svolgimento ancorché all’atto della sua conclusione.

In primo luogo, ella censurava un circospetto operato della stazione appaltante risoltosi in un’omissione di verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, benché questa riportasse manifesti indici di anomalia e inattendibilità.

Da ultimo, l’appellata denunziava una condotta ancor più degna di biasimo da parte dell’Amministrazione procedente, laddove quest’ultima – contravvenendo a quanto statuito dal Giudice di prime cure con l’esclusione della B. s.r.l. – concedeva il benestare a una sanatoria ex post a mezzo di soccorso istruttorio, invitando l’aggiudicataria alla presentazione di un nuovo PEF.

4. Il factum “in diritto”.

Giunto nelle aule di Palazzo Spada, il Collegio esaminava l’atto di appello introducendo un’accurata riflessione circa la natura e la finalità del Piano de quo, tale da ricondurre l’esito della vicenda nella sola direzione percorribile.

Le considerazioni svolte sono compendiabili in tre punti salienti, tutti a sostegno di un’insopprimibile inscindibilità del PEF dalla più estesa latitudine applicativa dell’offerta economica avanzata in sede di gara.

Il primo attiene al principio cardine sotteso alla funzione stessa del cotanto discusso documento, secondo il quale esso sarebbe volto a certificare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale individuato nel preliminare di gara.

Il secondo chiarisce la natura del documento, non conciliabile con una lettura soffocante e delimitata, come assunto da parte appellante, in chiave di mero supporto dimostrativo della semplice fondatezza dell’offerta.

Al contrario esso ne giustifica la sostenibilità, rappresentando un corredo per la valutazione di congruità della medesima e per misurare gli utili che l’impresa in concreto trarrebbe, tali da consentire una gestione proficua dell’attività.

Ultima – ma non secondo un giudizio di valore – la constatazione che il PEF costituisce un elemento significativo dell’intera proposta contrattuale, atto a garantire alla stazione appaltante di apprezzare l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta intesa stricto sensu.

Quanto sinora esposto fa emergere non soltanto l’impossibilità ancestrale di addivenire a una scissione del PEF dall’offerta cui esso intimamente si riconduce, ma – ancor più altisonante – l’ineludibile conclusione che un vizio intrinseco del primo (in termini di alterazione temporale difforme dalle previsioni del bando) si riflette fatalmente sulla bontà della seconda.

Sicché, non potendo accogliersi la qualificazione di mera irregolarità formale o di errore materiale del vizio riscontrato, doveva parimenti escludersi l’invocabilità di una sanatoria mediante soccorso istruttorio.

D’altronde, contrariamente a quanto dedotto in atti da parte appellante, la rielaborazione del PEF su base quindicinale aveva apportato variazioni di significativi parametri, derivandone una minore rimuneratività dell’affare.

In virtù dei suesposti motivi, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, definitivamente pronunciando sull’appello lo respinge, confermando la gravata sentenza resa in primo grado.

5. Nodi al pettine.

Volendo conferire alla vicenda testé descritta una lettura conforme al ragionamento seguìto in sede pretoria, arduamente si rinverrebbero residui perplessi e distonici che ostino a una corretta composizione del “mosaico” logico.

Invero, l’assunto addotto dall’appellante a sostegno dell’immutabilità della proposta contrattuale anche al ricorrere dell’agognata modifica temporale rappresentava un’evidente forzatura.

Lapalissiana, infatti, è la considerazione che la decurtazione di un anno, in omaggio alla lex specialis, avrebbe imposto una nuova allocazione di stime, di risorse, di costi e di profitti, che sino a quel momento falsavano la certezza che la stazione appaltante potesse nutrire in merito all’attendibilità dell’offerta avanzata sotto mentite spoglie dalla B. s.r.l. .

D’altronde, l’invocato strumento del soccorso istruttorio – come chiarito dalla Corte di Giustizia Europea – non può certo condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta.

Sicché, nel caso di specie, appare meritevole di pregio l’indirizzo recepito nella pronuncia in commento, peraltro condiviso da un precedente orientamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.9.2013, n. 4760; Sez. III, 22.11.2011, n. 6144; Sez. V, 10.2.2010, n. 653).

Tuttavia, è bene non trascurare il dato che le riflessioni sin qui svolte attengono a un istituto articolato e peculiarmente dibattuto e, pertanto, suscettibile di un lavoro ermeneutico variegato e talvolta configgente, anche in virtù delle specificità del caso oggetto di analisi.

Ed è esattamente ciò che la scrivente in tale sede vuole rappresentare.

Con un arresto successivo a quello che sin qui si è imparato a conoscere e ad apprezzare, il Supremo Consesso di Palazzo Spada (sia pur riunito in una Sezione distinta) aderiva a una visione antitetica circa la reale natura da accordare al PEF.

L’analoga vicenda aveva ad oggetto l’affidamento della concessione del servizio di gestione della locale Farmacia Comunale, alla cui procedura selettiva aveva partecipato l’appellante immeritatamente esclusa.

La legittimità del provvedimento sfavorevole, emesso sulla scorta dell’incompletezza del PEF, era stata salvaguardata dal Giudice di prime cure, il quale avrebbe omesso di valutare l’assenza nella lex specialis di una puntuale clausola escludente la presunta incompletezza del PEF; invero, la clausola “incriminata” era stata sapientemente introdotta nel bando ma prevedeva esclusivamente la totale mancanza del documento de quo.

A corredo della censura mossa dall’appellante s’inseriva l’ulteriore elemento, ignorato dal T.A.R., secondo cui l’Amministrazione procedente aveva previamente circoscritto il recinto valutativo dei segmenti dell’offerta escludendo dichiaratamente, tra questi, il testé evocato Piano.

Per completezza espositiva, si rammenta che le riserve maturate dalla stazione appaltante risiedevano nelle rinvenute incongruenze tra lo stato patrimoniale, il conto economico e il rendiconto finanziario, tutti riportati nel PEF.

Sulla scia del petitum così esposto il Consiglio di Stato è stato invitato a pronunciarsi sulla quaestio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6.8.2018, n. 4829).

In tale sede il Consesso adito, come annunciato nelle righe che precedono, forniva una lettura più restrittiva della funzione del PEF, non compatibile con quella di componente essenziale dell’offerta ma, per contro, di documento riportante la mera esattezza dei pronostici di calcolo attestanti la convenienza economica dell’affare.

Concludendo l’esposizione delle ragioni che hanno condotto all’accoglimento dell’appello, il Consiglio di Stato chiariva l’opportunità che assume il soccorso istruttorio del PEF nell’àmbito della fattispecie concessoria: uno strumento sanante cui sarebbe sempre possibile ricorrere, in quanto assumerebbe un oggetto estraneo all’offerta tecnico-economica in senso stretto, “fatti salvi i casi di omissioni e incompletezze tali da integrare l’inesistenza sostanziale dello stesso”.

Orbene, la postilla di chiusura adottata in sentenza e che, per evidenti ragioni, qui si riporta integralmente può certamente destare meraviglia e perplessità, atteso che occorrerebbe indagare più approfonditamente su quali siano in concreto i casi riconducibili alle presunte incompletezze che ne genererebbero l’inesistenza.

Ad ogni buon conto, a parere della scrivente, la recente pronuncia sembrerebbe voler disconoscere un intimo legame del novellato documento con la proposta contrattuale; un intento, per contro, tangibile nell’arresto emesso in primavera.

In definitiva, molte nubi si scorgono all’orizzonte della dicotomia Piano Economico Finanziario – soccorso istruttorio: Che sia sufficiente l’inserimento di una clausola di stile volta ad escludere la valutazione del PEF per stravolgerne in radice la natura e la funzione? Che il vuoto generato, e ad oggi rimasto incolmato, sia il preludio di un contrasto in seno alla Corte Superiore?

La parola ai posteri.

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA

CGUE, Sez. VIII, sentenza 28.02.2018, nn. C-523/16 e C-536/16;

Cons. Stato, Sez. III, 6.8.2018, n. 4829;

Cons. Stato, Sez. III, 14.6.2017, n. 2930;

Cons. Stato, Sez. V, 10.1.2017, n. 39;

Cons. Stato, Sez. V, 26.9.2013, n. 4760;

Cons. Stato, Sez. III, 22.11.2011, n. 6144;

Cons. Stato, Sez. V, 10.2.2010, n. 653.